Sentencia Civil Nº 667/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 647/2010 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 667

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 647/2010

JUICIO Nº 378/2008

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de diciembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Cambiario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Luciano que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS. Es parte recurrida MARBEHEALTH SL que está representado por el Procurador D. ANA CRISTINA DE LOS RIOS SANTIAGO y defendido por el Letrado D. FRIAS MELENDEZ, JOSE CARLOS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17-11-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo la demanda de oposición cambiaria formulada por la Procuradora Doña maria Dolores Mendoza Castellon, en nombre y representación de MARBEHEALT S.L. contra Luciano , con imposición de costas al mismo y acordando alzar de oficio los embargos trabados en estos autos sin perjuicio de que en caso de recurso contra esta resolución se solicite su mantenimiento y se resuelva lo procede al respecto".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6-10-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, don Luciano , ejercita, en calidad de legítimo tenedor de tres pagarés, una acción personal cambiaria dirigida frente a la entidad mercantil demandada, MARBEHEALTH, S.L., firmante de los referidos títulos, en reclamación de su importe (3.107.522,30 euros). Se trata del ejercicio de la acción cambiaria directa, en el marco del juicio especial cambiario regulado en los artículos 819 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reconocida al tenedor en el art. 49 de la Ley Cambiaria y del Cheque , aplicable al pagaré por determinación del art. 96 de dicho Texto legal .

La demandada ha presentado demanda de oposición al juicio cambiario, alegando la excepción de contrato incumplido, referida al incumplimiento del contrato de compraventa que motivó el libramiento de los títulos cambiarios.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda de oposición deducida por la deudora demandada en el juicio cambiario. La ratio decidendi de la resolución judicial radica en las siguientes consideraciones:

1.- Analizada la prueba practicada se considera acreditado que la entidad MARBEHEALTH, S.L. no ha podido inscribir en el Registro de la Propiedad la totalidad de la superficie construida correspondiente a la Clínica Internacional Marbella High Care por problemas urbanísticos y ello no ha permitido a la citada mercantil obtener ampliación de la hipoteca y, por tanto, financiación para atender el pago de los pagarés cedidos al Sr. Luciano por la vendedora, MARBELLA HIGH CARE, S.A..

2.- La parte vendedora, la entidad mercantil MARBELLA HIGH CARE, S.A., cedente de los pagarés a favor del demandante don Luciano , ha incumplido su obligación de entregar la cosa vendida (Clínica Internacional Marbella High Care) en estado idóneo para que la compradora pudiera inscribir en el Registro de la Propiedad la totalidad de la superficie de la Clínica, lo que tenía especial relevancia en este caso para que la compradora obtuviese financiación bancaria mediante ampliación de hipoteca o, en su caso, constitución de nueva hipoteca.

3.- El incumplimiento de la vendedora es evidente, siendo aplicable la regla de la ejecución simultánea en las obligaciones sinalagmáticas y que cada parte puede rehusar el cumplimiento de la obligación puesta a su cargo mientras la otra no cumpla la suya. Siendo por ello estimada la oposición, pues se considera que la parte compradora no tiene que pagar el precio hasta que la vendedora cumpla su obligación de entregar la finca en condiciones de que la escritura de compraventa con toda la superficie real de la finca pueda acceder al Registro de la Propiedad. Es más, en este caso se supone la voluntad de la compradora de cumplir su obligación de pagar el precio de la compraventa (11.249.428,24 euros) al haber satisfecho una parte importante del mismo (8.242.330,78 euros), no haciéndolo por el resto debido a no haber podido obtener financiación bancaria ante la imposibilidad de inscribir la superficie real de la finca.

4.- La objeción del demandante del juicio cambiario, Sr. Luciano , sobre que el incumplimiento de la vendedora no es relevante, al no afectar al funcionamiento de la Clínica, no es aceptable. El incumplimiento de la vendedora se constituye en esencial, siendo equiparable a un incumplimiento total o sustancial, por cuanto justifica el impago parcial del precio por la compradora en tanto no se pueda inscribir la totalidad de la finca y obtener financiación bancaria para pagar el resto del precio.

Contra la referida resolución se alza la parte demandante del juicio cambiario mediante el presente recurso de apelación, basado en unas alegaciones en las que subyacen dos motivos del recurso: 1.- Error en la valoración de la prueba. 2.- Inadecuación del procedimiento cambiario como cauce de formulación de la excepción opuesta por la parte demandada.

Examinándose a continuación los expresados motivos del recurso, alterando el orden en que han sido formulados por la parte apelante, al considerarse prioritario examinar el motivo de índole procesal, cuya eventual estimación nos relevaría del examen del motivo atinente a la cuestión de fondo.

SEGUNDO.- Sobre la inadecuación del procedimiento.

Al amparo de este motivo del recurso se suscita cuál sea la calificación de la excepción opuesta por la demandada opositora MARBEHEALTH, S.L., basada en sus relaciones personales con la mercantil MARBELLA HIGH CARE, S.A., cedente de los pagarés a favor del demandante del juicio cambiario, y referida al incumplimiento del contrato subyacente; si se trata de la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ), distinta de la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato ( exceptio non rite adimpleti contractus ), referida a un incumplimiento contractual irregular, parcial, defectuoso o incompleto. Ello para comprobar la inclusión de la excepción formulada dentro de las excepciones causales oponibles en el ámbito del juicio cambiario basado en el impago de pagarés, al amparo del art. 67, en relación con el art. 96, de la Ley Cambiaria y del Cheque .

La cuestión tenía trascendencia, a la luz del criterio sustentado por un sector de la jurisprudencia menor (que ha venido siendo compartido por esta Sala), en el sentido de que sólo los efectos de un incumplimiento total y absoluto del pacto subyacente ( exceptio non adimpleti contractus ) eran los únicos que tenían la virtualidad de impedir la continuación de la ejecución cambiaria. La posibilidad de oponer en vía ejecutiva la exceptio non rite adimpleti contractus , conforme a la expresada doctrina jurisprudencial, quedaría reducida a aquellos supuestos en que el incumplimiento ha sido esencial y no cuando ha sido meramente tardío, irregular o defectuoso; so pena de desnaturalizar en caso contrario el carácter restringido del juicio ejecutivo (así, AP Valencia, sec. 9ª, SS 28 septiembre 2005 y 19 junio 2008 ; sec. 11ª, S 12 junio 2003 ; SAP Las Palmas, sec. 4ª, 9 enero 2004, entre otras).

En este orden de cosas, la parte opositora apelada mantiene que la excepción opuesta tiene por objeto la alegación de incumplimiento absoluto de la relación causal subyacente, esto es, la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ); tesis que ha sido acogida en la sentencia de primera instancia. La parte apelante, por el contrario, considera que la oposición cambiaria se basa en la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato ( exceptio non rite adimpleti contractus ).

Como veremos más adelante al examinar el motivo del recurso referido a la cuestión de fondo, esta Sala concluye en el sentido de que la falta de inscripción de la totalidad de la superficie construida de las fincas objeto del contrato de compraventa de litis constituye un incumplimiento parcial, no esencial, de las obligaciones de la parte vendedora; ello por los razonamientos que más adelante se explicitan. Llegándose, pues, a la determinación de que las alegaciones en que se funda la parte demandada opositora configuran la denominada exceptio non rite adimpleti contractus .

Sin embargo, la anterior conclusión no determina la improcedencia de la formulación de la excepción en el ámbito del presente juicio cambiario, con la consecuencia de remitir a la parte demandada opositora a hacer valer el incumplimiento contractual de la mercantil demandada a través del juicio declarativo correspondiente. Y ello porque recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo llevan a esta Sala a modificar su anterior criterio, adaptándolo a la doctrina sentada por el Alto Tribunal, de la que son exponente las SSTS de 30 de diciembre de 2010 y de 11 de diciembre de 2011 .

Extractándose a continuación las consideraciones jurídicas de la STS de 11 de diciembre de 2011 , destacándose en cursiva los términos literales considerados más relevantes.

El TS se desmarca de la línea doctrinal consolidada bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 188 que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes cabía la exceptio non adimpleti contractus o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del número 1º del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaria contenida en el título y en consecuencia la nulidad del mismo, o del número 2º de dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva y que no cabía la exceptio non rite adimpleti contractus o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular (ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria). Régimen que, bien que con ciertos matices, se entendió aplicable a los pagarés ( artículos 558 del Código de Comercio de 1829 y 532 del de 1885).

Este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque, que se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley; y que en el artículo 67 dispone que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él".

Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006 de 17 de abril , reiterando la 1119/2003 de 20 noviembre , afirmase que "Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ". Este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 a cuyo tenor "serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68)", lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación .

Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 " (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque " y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales", de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite , lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor " la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero .

La cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario ( STS 18 enero 2011 ).

Lo que determina la adecuación del presente procedimiento como marco para la formulación de la excepción opuesta por la parte demandada, con rechazo de este motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la errónea valoración de la prueba.

La parte demandante apelante impugna el pronunciamiento judicial por el que se acoge la excepción basada en el incumplimiento del contrato subyacente, mostrando su disconformidad con la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Primera Instancia, otorgando mayor virtualidad a las pruebas practicadas a instancia de la parte demandada.

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.- De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En orden a la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia, ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo , salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , entre otras).

2.- Una adecuada decisión del presente recurso de apelación pasa por examinar dos cuestiones , cuales si ha existido incumplimiento contractual por parte de la vendedora MARBELLA HIGH CARE, S.A., de un lado, y si dicho incumplimiento, en su caso, tiene carácter total o meramente parcial, de otro. Así:

La tesis de la parte opositora apelada, que ha sido acogida en la sentencia de primera instancia, se apoya en la consideración de que al celebrarse el contrato de compraventa las partes contratantes tuvieron en cuenta, con carácter esencial, la necesidad de la compradora de obtener la correspondiente financiación bancaria, mediante la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, aplazándose parte del precio de la compraventa hasta que se obtuviese dicha financiación. Este hecho se erige, pues, en la piedra angular sobre la que se fundamenta la oposición cambiaria. Se afirma por la demandada opositora, en correspondencia con lo anterior, que, al haberse impedido la inscripción en el Registro de la Propiedad de la totalidad de la superficie construida de la finca objeto de la compraventa, por causas que eran conocidas por la parte vendedora antes del otorgamiento de la escritura de compraventa y que fueron ocultadas por aquélla, se ha vedado la posibilidad de obtener la financiación hipotecaria que precisaba la compradora para pagar el resto del precio de la compraventa, incumpliendo así la vendedora una de las obligaciones esenciales asumidas en el marco del referido contrato.

Esta Sala no asume la tesis de la parte opositora apelada, considerando que, tras una nueva valoración racional y conjunta de las pruebas practicadas en el proceso, no se tiene por cumplidamente acreditada la certeza de los hechos en que aquélla se basa; tratándose de hechos controvertidos cuya carga probatoria viene atribuida a la parte demandada opositora. Efectivamente:

- Para la fijación del contenido del contrato de compraventa ha de acudirse a las reglas que sobre interpretación de los contratos vienen establecidas en el Código Civil; cuyas reglas fijan como primer criterio hermenéutico el de la literalidad de las cláusulas del contrato, cuando sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( art. 1.281.1º CC ), estableciéndose a continuación que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas ( art. 1.281.2º CC ), fijándose como regla complementaria que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1.282 CC ), así como que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC ).

En el caso que nos ocupa no existe ninguna previsión contractual expresa en el sentido de erigir la obtención de financiación hipotecaria por el comprador en causa del aplazamiento de parte del precio de la compraventa y en condición para el pago de dicho precio aplazado.

Tampoco existe evidencia alguna de que, pese a la literalidad de los términos del contrato, que omiten cualquier referencia a la necesidad de financiación hipotecaria por parte de la compradora, esta circunstancia integrase la real intención de los contratantes al celebrar el contrato. Siendo significativo que en las negociaciones mantenidas por las partes durante el dilatado proceso de conformación del contrato no se contemplase de forma expresa la financiación de la compradora como una cuestión relevante para su celebración y, por ello, merecedora de ser incorporada al contenido del contrato.

Por último, tampoco se desprende dicha supuesta intención de las partes de su comportamiento posterior, al haber quedado huérfanas de prueba alguna las alegaciones de la parte apelada sobre que, tras el otorgamiento de la escritura pública de declaración de obra nueva (25/08/06), por la que se inscribió una mayor superficie construida de la clínica (312 m2), se puso en conocimiento de la vendedora la gravedad del asunto, advirtiéndole que hasta que no se solucionara la cuestión de la inscripción de la totalidad de la superficie construida de la finca no se abonaría el resto del precio, entre otras razones por imposibilidad material de hacer frente a los pagarés al haber sido imposible la obtención de la financiación bancaria correspondiente. Esta Sala comparte las alegaciones de la parte apelante sobre lo significativo de la falta de una comunicación escrita, por la compradora a la vendedora, denunciando el incumplimiento de esta última en los términos que han quedado expuestos. Por el contrario, la conducta desarrollada por la compradora no consistió en ningún momento en imputar a la vendedora sus problemas de financiación, sino en intentar dar solución a los mismos a través de negociaciones encaminadas a obtener una rebaja del precio o su pago mediante la entrega de diversos inmuebles.

- Tampoco se ha acreditado la certeza de las alegaciones de la opositora apelada sobre el ocultamiento por la vendedora a la compradora de los problemas urbanísticos que afectaban a la clínica objeto de la compraventa, y la ignorancia de tales problemas por la compradora. En este orden de cosas, han de tenerse en cuenta los pactos incluidos en la Estipulación Segunda de la escritura de compraventa, bajo el epígrafe situación de los bienes vendidos, en los siguientes términos: La parte vendedora ha facilitado a la compradora cuantas informaciones y visitas ha interesado para el mejor conocimiento de los inmuebles objeto de compraventa..... Por otra parte, la parte compradora conoce la situación jurídica y las condiciones urbanísticas de las fincas, y, en particular las licencias administrativas así como la explotación hospitalaria, por haberlo examinado por su cuenta ante las diferentes administraciones públicas, municipales y autonómicas.... (documental). En la Estipulación Sexta, las mercantiles vendedoras otorgan poder a la compradora para realizar y suscribir declaraciones y ampliaciones de obras nuevas y de obra derruida así como alteraciones de fincas, y realice los trámites correspondientes para que la presente escritura sea inscrita en los registros y organismos oportunos... (documental). A la vista del contenido del Expediente de Disciplina Urbanística 200/06 instruido por el Ayuntamiento de Marbella, se constata que el mismo fue incoado en virtud de denuncia por la Junta de Compensación La Pepina URP-AN 8, presentada el día 24/11/04, que fue extraviada, iniciándose su tramitación con fecha 10/03/06.

Todo lo anterior pone de manifiesto la absoluta disposición de la parte vendedora para facilitar información a la vendedora sobre la situación jurídica y las condiciones urbanísticas de las fincas , y el efectivo conocimiento de dichas situación y realidad por la compradora. Incluyéndose, entre las condiciones urbanísticas de las fincas, el dato de que sobre parte de la superficie de las mismas se había llevado a cabo una construcción sin contar con la preceptiva licencia municipal, y con determinadas infracciones urbanísticas; siquiera estuviese en el ánimo de la compradora la obtención de un certificado de prescripción urbanística, a fin de obtener el reconocimiento de la prescripción de las referidas infracciones urbanísticas del inmueble, transcurridos más de cuatro años desde su total terminación sin licencia, siempre que la Administración no hubiese adoptado medidas cautelares de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado; eventualidad esta última que se dio en la realidad, si bien sin el acreditado conocimiento por parte de la vendedora antes de la formalización de la compraventa.

- Además, y en todo caso, de las actuaciones practicadas tampoco se desprende la certeza de la relación de causalidad afirmada por la opositora apelante entre la falta de inscripción de la totalidad de la superficie construidas de las fincas y la aducida imposibilidad de pagar el resto del precio aplazado de la compraventa, instrumentalizado a través del libramiento y entrega de los tres pagarés reclamados en el presente juicio cambiario. No se ha probado cumplidamente que la financiación hipotecaria fuese el único medio del que disponía la compradora para hacer frente al pago del resto del precio aplazado de la compraventa. Siendo así que consta en el proceso que la falta de atención de los pagarés, por parte de la entidad bancaria a la que fueron presentados al cobro por la vendedora, se debió al estricto cumplimiento de las expresas instrucciones dadas por el Sr. Jaime en tal sentido (declaración testifical de don Enrique , director de la entidad), y no a la imposibilidad de pago de los efectos cambiarios, por falta de fondos o de crédito del cliente ante la entidad bancaria.

- Por último, tampoco consta que las infracciones urbanísticas que afectan a las fincas objeto del contrato de compraventa tengan la trascendencia que les atribuye la parte apelada, suficiente para impedir la inscripción de la parte de superficie no inscrita, ello a la vista del contenido del ya referido Expediente de Disciplina Urbanística instruido por el Ayuntamiento de Marbella, y las consecuencias sancionadoras que en el mismo se establecen con motivo de las infracciones urbanísticas que afectan a las fincas objeto de la compraventa (sanción máxima de 30.633,75 euros), así como teniendo en cuenta el contenido del informe emitido por el pericial de designación judicial don Ricardo , que contempla la pérdida de una superficie de suelo de 530 m2, que pasaría a la vía pública por efecto del retranqueo, con una valor de tasación a precio de mercado de 265.000 euros, estimando en 176.900 euros el valor de las obras necesarias para restablecer la legalidad urbanística alterada por la invasión de vía pública.

3.- Lo hasta aquí expuesto nos lleva a una primera conclusión : la falta de financiación de la parte compradora no puede ser calificada como un supuesto de incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la vendedora MARBELLA HIGH CARE, S.A. en el marco del contrato de compraventa de autos. Lo que nos lleva a examinar la incidencia que pueda tener, en orden al cumplimiento contractual de la vendedora, el hecho acreditado de la falta de inscripción registral de la totalidad de la superficie construida de las fincas objeto del contrato.

Esta Sala considera que en el ámbito de la esencial obligación de la parte vendedora, en el marco de un contrato de compraventa de inmueble, se encuentra la de permitir y facilitar a la compradora la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, como medio de obtener la protección y posibilidades que dicha institución jurídica ofrece, entre ellas el acceso al crédito hipotecario. Lo que no significa que, en todo caso, la inscripción registral de la compraventa constituya una obligación esencial del vendedor, a menos que se establezca así expresamente en el contrato o se deduzca de sus términos.

En el caso enjuiciado, la cuestión se suscita no ante una falta de inscripción de la compraventa, sino ante el hecho de que dicha inscripción no se extienda a la total superficie construida de las fincas vendidas. Este hecho era perfectamente conocido por las partes contratantes (el certificado de tasación emitido con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa lo refleja de forma clara y expresa), conteniendo la escritura de compraventa las previsiones necesarias y suficientes (al menos en principio) para permitir que la parte compradora supliese la insuficiencia de la inscripción registral de las fincas vendidas. Es así que la concurrencia de determinadas vicisitudes con incidencia en la inscripción registral de la total superficie de las fincas no puede ser considerada, por sí, como un incumplimiento esencial de las obligaciones contractuales de la vendedora, mereciendo la consideración de un defectuoso cumplimiento de una obligación accesoria respecto de la principal obligación de entrega de la cosa vendida, que permite al comprador actuar los mecanismos previstos, tanto en la normativa legal especial reguladora del contrato de compraventa como en la general sobre obligaciones y contratos, llevando a cabo las actuaciones encaminadas a la obtención de tal logro (inscripción de la totalidad de las fincas), incluso a costa de la parte vendedora, pero que en modo alguno autoriza a la compradora a suspender el pago del precio (posibilidad establecida en el art. 1.502 CC para una hipótesis distinta, referida a las perturbaciones, reales o razonablemente expectantes, procedentes de las acciones reales o hipotecarias), ni para instar la resolución del contrato.

De lo anterior se extrae una segunda conclusión: la falta de inscripción de la totalidad de la superficie construida de las fincas objeto del contrato de compraventa de litis constituye un incumplimiento parcial, no esencial, de las obligaciones de la parte vendedora, que no puede ser opuesto para justificar la falta de pago del precio, siquiera parcialmente.

En correspondencia con lo anterior, esta Sala no comparte la relevancia que la Juzgadora a quo otorga al incumplimiento de la vendedora MARBELLA HIGH CARE, S.A., producido en los términos que han quedado expuestos, al conectarlo con la falta de financiación hipotecaria de la compradora e integrarlo dentro de la esencial obligación de la vendedora de entregar la finca en las condiciones pactadas en el contrato, equiparándolo, en definitiva, a un incumplimiento total o sustancial, justificando el impago parcial del precio por la compradora en tanto no se pueda inscribir la totalidad de la finca y obtener financiación bancaria para pagar el resto del precio.

Quedando resueltas así las dos cuestiones enunciadas anteriormente como núcleo de la decisión sobre el fondo del presente recurso de apelación, con acogimiento del primer motivo que le sirve de sustento.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de desestimar la oposición cambiaria formulada por la representación procesal de la entidad mercantil MARBEHEALTH, S.L., acordando seguir adelante el proceso por los trámites legales, despachándose ejecución por las cantidades reclamadas en la demanda iniciadora del juicio cambiario. Ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte opositora, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin que proceda la imposición de las costas de la presente alzada, por aplicación del art. 398 del citado Texto Legal .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por don Luciano contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 6 de Marbella en los autos de Juicio Cambiario nº 378/08 , promovidos por aquél contra la entidad mercantil MARBEHEALTH, S.L., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución y, en su lugar, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda de oposición cambiaria formulada por la expresada mercantil MARBEHEALTH, S.L., acordando seguir adelante el proceso por los trámites legales, despachándose ejecución por las cantidades reclamadas en la demanda iniciadora del juicio cambiario.

Ello con expresa condena de la parte deudora opositora al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia y sin expresa imposición de las causadas en la alzada. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-