Sentencia Civil Nº 667/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 59/2014 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000422

Recurso de Apelación 59/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Arganda del Rey

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 948/2012

APELANTE: D. Demetrio

PROCURADORA: Dña. YOLANDA GARCÍA HERNÁNDEZ

APELADA: Dña. Azucena

PROCURADORA: Dña. MARÍA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a once de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda, custodia y alimentos de menores no matrimoniales seguidos bajo el nº 948/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, entre partes:

De una como apelante, don Demetrio representado por la Procuradora doña Yolanda García Hernández..

De otra, como apelada, doña Azucena representada por la Procuradora doña María Iciar de la Peña Argacha

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Teresa Baranda Serna en nombre y representación de doña Azucena , contra don Demetrio , debo acordar y acuerdo:

1. Patria potestad de Juan compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutua acuerdo y en caso de discrepancia, resolverá el Juzgado. A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

-Cambio de domicilio de los menores, fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

-Elección inicial o cambio del centro escolar,

-Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

-Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del hijo sobre el que no tienen la custodia y a participar en las actividades tutoriales del centro escolar. Igualmente, podrá recabar información médica sobre los tratamientos de los menores.

2. Guarda y custodia de Juan para doña Azucena .

3. E1 régimen de visitas y comunicación será del siguiente modo:

Un fin de semana cada quince días que comenzará el viernes a la salida del colegio y finalizará el domingo a las 20:00 horas, momento en que el menor deberá ser reintegrado en el domicilio materno por el padre. Respecto de la visita intersemanal, salvo acuerdo en otro sentido, se realizará los martes desde la salida del colegio y hasta las 20:00, momento en que el menor deberá ser reintegrado en el domicilio materno por el padre. En los períodos vacaciones se interrumpe la alternancia quincenal. Si hubiera algún puente u otra festividad, ésta le corresponderá al progenitor con quien haya disfrutado el fin de semana.

A propósito de las vacaciones de verano, éstas se disfrutarán por mitades del siguiente modo, salvo acuerdo: desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 20:00 del 31 de julio, ambos hijos para uno de los progenitores y desde el 31 de julio a las 20:00 hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. Salvo acuerdo, el padre elegirá en los años impares y la madre los pares, debiendo comunicar a la otra parte el período elegido antes del 30 de mayo.

Las vacaciones de Navidad se distribuirán, salvo acuerdo, del siguiente modo: desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20:00. Y el segundo período, desde el día 30 de diciembre a las 21:00 hasta la entrada del primer día de colegio. Salvo acuerdo, el padre elegirá en los años impares y la madre los pares.

Igualmente, las vacaciones de Semana Santa será disfrutada de forma íntegra por uno de los cónyuges, siendo los años pares para el padre y los impares para la madre.

Vivienda conyugal y cargas familiares: Se acuerda la atribución del domicilio familiar sito en CALLE000 NUM000 NUM001 de Pozuelo del Rey para doña Azucena .

Pensión de alimentos: don Demetrio abonará mensualmente la cantidad de 300 euros en concepto de pensión de alimentos a la cuenta corriente o libreta que a tal efecto designe doña Otilia y que deberá realizarse en los primeros cinco días de mes. Dicha cantidad será actualizable conforme al IPC.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado y será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio al Registro Civil en que aparece inscrito el matrimonio, para que se proceda a la anotación marginal.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal don Demetrio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Azucena escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de D. Demetrio , apelante-demandado, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 22 de julio de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Juan , nacida el NUM002 -2007, de 6 años en la actualidad, y atribuye la custodia del menor a la madre, el ejercicio conjunto de la patria potestad, el uso de la vivienda familiar a la madre, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión de alimentos de 300 € mensuales. Se impugnan los pronunciamiento relativos al uso de la vivienda familiar, y de la cuantía de la pensión de alimentos, alegando error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia se acuerde que el uso de la vivienda familiar se atribuya al padre, y que se fije una pensión de alimentos con cargo al padre para el hijo menor de 200 € mensuales, actualizable anualmente, y la mitad de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, teniendo el menor preferencia en el uso de la vivienda, y siendo la cantidad de pensión alimenticia establecida, adecuada a las circunstancias del padre, a su situación laboral con Herbalife, y su propio ofrecimiento de 200 €.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación, y la confirmación de las medidas acordadas en la sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Uso de la vivienda familiar.

El artículo 96 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , dispone:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Es evidente que el uso de la vivienda familiar, a falta de otro acuerdo entre los progenitores se atribuye a los hijos menores no a ninguno de los cónyuges, con la actual redacción del Código Civil, no permite otra interpretación ni tampoco entender que se puede hacer una atribución del uso para el menor con carácter temporal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la STS 236/2011, de 14 abril , unificó la doctrina en la atribución del uso de la vivienda familiar, y la Sala ha venido manteniendo la que se reproduce a continuación:

"'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras.

Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.[...] Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios'. Y se había recogido en ' la sentencia de 1 de abril de 2011 , que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto'.

Aplicando esta doctrina al presente caso, ha de concretarse que la atribución del uso de la vivienda familiar es para el menor, por ser el principio del interés del menor el más necesitado de protección, y no para la madre del menor directamente, ya que la madre, solo lo tiene en cuanto que se le ha atribuido para ejercer la custodia del menor; perdiendo la atribución de uso concedida si el menor no vive en el domicilio, sino en el hogar de otros familiares, o si ambos, hijo y madre, tienen las necesidades de vivienda cubiertas en otro domicilio, por la voluntad de la propia madre, como permite el propio artículo 96 del Código Civil .

El padre alega en su recurso, que la madre no vive en el domicilio ni es su interés hacerlo, por lo que solicita para él su uso, sin embargo en la oposición al recurso, insiste la parte apelada, en que no pretende renunciar al uso de la vivienda familiar. El problema surge al notificar al padre otra dirección para recoger a su hijo, en concreto la de los abuelos maternos, el 31 de julio de 2013 (folio 169), y dar otro 'domicilio actual' de la misma 'por motivos personales'. Por ello, estimando que en las actuales circunstancia el menor necesita de la vivienda familiar y que el escrito obrante en autos se ha debido a un problema concreto y puntual, se mantiene el uso de la vivienda familiar al menor y a la madre, para su uso, cubriendo de este modo, las necesidades de vivienda del menor de modo cotidiano, continuado y regular, siempre y cuando ambos, hijo y madre, convivan juntos en el citado domicilio.

En consecuencia, hay que desestimar el motivo del recurso, sin perjuicio de las puntualizaciones realizadas.

TERCERO.- Pensión Alimenticia.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor, Juan , que debe de abonar el padre; en la demanda la madre solicitaba que se abonaran 300 € mensuales, que en el momento de la vista se elevan a 500 € mensuales; el padre en la contestación a la demanda reconoce que venía abonando los gastos de colegio, del comedor y de las clases extraordinarias, que ascendían a 200 € mensuales, y solicitaba la custodia con cada progenitor, por meses y en ese mes, cada progenitor haría frente a todos los gastos del menor; el Ministerio Fiscal solicitó que se acordará la cantidad de 300 € mensuales, la misma cuantía establecida en la sentencia recurrida.

En el recurso el padre insiste en la imposibilidad de abonar la cantidad establecida, considerando que no es proporcional a los ingresos del padre ni a las necesidades del menor.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con el hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto los siguientes hechos acreditados y relevantes:

La pareja tiene de su relación un hijo Juan , nacido el NUM002 de 2007, de 6 años en la actualidad. El menor tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, lo que sin duda constituye una contribución a la pensión, este domicilio es propiedad de ambos progenitores, habiéndola adquirido en proindiviso y por mitad, existiendo un préstamo hipotecario, que se abona por ambas partes.

La madre regenta una peluquería, no figuran sus ingresos.

Se cifran, por el padre, los gastos de su hijo de colegio (colegio Internacional Eurovillas, por importe sobre los 185,93 € en el curso 2013), de comedor y gastos extraescolares, gastos por los que ha venido abonando 200 € o incluso 300 € mensuales.

El padre, figuraba como demandante de empleo al tiempo de contestación a la demanda, inscrito desde el 8-8-2012, manifiesta no percibir prestación ni subsidio por desempleo, aunque no se acreditan los motivos, teniendo un hijo menor; figuran a su nombre tres inmuebles (folios 133-145), sin que consten en los mismos cargas hipotecarias, y manifiesta percibir por uno de ellos una renta sobre los 200 €; también se acredita que colabora con Herbalife, que certifica unos ingresos íntegros para el año 2012 de 2.857,04 €, figurando unos cheques del año 2012 abonados durante el mismo año, obrante al folio 86 de las actuaciones; también manifiesta que le ayuda su nueva pareja, sin mayor concreción; en el IRPF del año 2010, figuraban unas retribuciones de 15.715,47 € y netos de 12.153,33, no se aporta los años posteriores.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, se considera que debe de mantenerse la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 300 € mensuales, estimando que no ha existido ningún error ni en la valoración de la prueba, con los hechos que existían al tiempo que se dicta la sentencia, y que esta Sala ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio, además se considera que esta cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas.

Sin perjuicio de la anterior medida, si persisten la situación de desempleo y carencia de otros ingresos, el padre podrá instar la correspondiente modificación de medidas, donde con mayor amplitud podrá acreditar sus nuevas circunstancias laborales y económicas.

En consecuencia el motivo del recurso y el de la impugnación deben de ser desestimados.

CUARTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Demetrio , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2013 por el Juzgado de primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey , contra doña Azucena , en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, seguidos bajo el nº 948/12 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con las puntualizaciones respecto del uso de la vivienda familiar al menor y a la madre, del Fundamento Jurídico Segundo, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0059 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe