Sentencia Civil Nº 667/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 427/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2014.
VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
427/2014 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 3 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio de modificación de medidas 815/2013)
seguidos a instancia de DON Amadeo , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª
Elena Henríquez Guimerá y asistida por el Letrado Don Jose Antono Rodríguez Peregrina, contra D ª Azucena
, parte apelada, representada n esta alzada por el Procurador Don Franciso Ojeda Rodríguez y asistida por la
letrada D ª Carolina Martell Ortega y con intervencíón del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada
D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que debo desestimar y desestimo la demanda de Modificación de Medidas acordadas en Sentencia de Modificación de Medidas Definitivas de Mutuo Acuerdo de fecha 9 de mayo de 2011, recaída en autos 912/10 del Juzgado de Primera Instancia nº TRES de este Partido Judicial, formulada por DON Amadeo contra DOÑA Azucena , todo ello sin especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 31 de marzo del 2014 , se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante, actora en la instancia, contra la sentencia que desestimó de un lado su pretensión de rebajar a 200 euros mensuales ( 100 euros para cada uno de los hijos comunes) el importe de la pensión alimenticia de 400 euros mensuales que fue fijada en la sentencia de modificación de medidas de mutuo acuerdo de fecha 9 de mayo del 2011 y de otro lado su pretensión de excluir de la obligación de contribuir ambos progenitores al 50 % de los gastos extraordinarios, los gastos relativos a matrícula escolar y universitario y otros pactados en el convenio regulador.

En concreto el recurso de apelación se sostiene en una errónea valoración de la prueba, viniendo a alegar la parte apelante que si en el anterior pleito de modificación de medidas aceptó abonar una pensión alimenticia de 400 euros y el 50 % de los gastos que cita, fue porque ganaba más de los 878?86 euros que aparecen en sus nóminas, siendo una prueba diabólica para él acreditar lo que ganaba en B pues ni hay recibos de tal dinero ni testigos que lo corrobore y que interpretar en otro sentido, es entender que el actor ha interpuesto el procedimiento de forma totalmente temeraria, caprichosa y arbitraria, lo que no es cierto.

La parte apelada por su parte solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación para su resolución habrá de recordarse que sabido es que de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil , las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo o contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción. Ello supone, por tanto que sólo a través de este cauce procesal cabe modificar medidas preexistentes, siempre y cuando resulte acreditada una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la primitiva resolución judicial, no pudiendo, en consecuencia encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellas circunstancias que ya fueron contempladas, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 775 de la LEC , que regula la modificación de medidas definitivas y señala expresamente que se podrá solicitar su modificación 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarles'.

Pues bien, ninguna errónea valoración de la prueba aprecia esta Sala en la sentencia apelada, toda vez que teniendo el actor la carga de acreditar la merma de sus ingresos en relación al dictado de la sentencia del 2011, nada prueba al respecto, y es que lo que pretende el apelante es que esta Sala por puro acto de fe estime acreditada su simple alegación de que ganaba dinero en B en el año 2011 y que en base a dichos ingresos extras y lo que percibía en nómina se fijó la pensión y los gastos con los que contribuiría al 50 % y que en la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas objeto de autos ya ha dejado de percibir dichos ingresos B, lo que no es de recibo. Tampoco y con prueba de deducciones cabe presumir tales ingresos en B, que sin el menor reparo se citan en el recurso de apelación, de por sí de origen oscuro e ilícito, pues no se prueba que se consuma todo el salario del apelante en la pensión y gastos de su hijos en su día fijados como gastos extraordinarios y cuya contribución al 50 % se pactó de mutuo acuerdo y precisamente en un previo juicio de modificación de medidas que se inició como contencioso según es de ver en la sentencia del 2011 aportada con la demanda.



TERCERO. - Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante al desestimarse su recurso de apelación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Amadeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Las Palmas de fecha 31 de marzo del 2014 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas 815/2013 con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.