Sentencia Civil Nº 667/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 845/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00667/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 845/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecinueve de noviembre del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 1158/14 se ha seguido en primera instancia el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Martin , representado por el Procurador Sr. García Morcillo y defendido por la Letrada Sra. González Pérez, y como demandada y ahora apelada Dª. Rosaura , representada por la Procuradora Sra. Ania Martínez y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Martínez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 1 de julio de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Acuerdo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador Sr. García Morcillo, en nombre y representación de D. Martin , añadiendo al acuerdo suscrito por las partes en el acta de fecha 19 de septiembre de 2003 que Los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos por mitad, teniendo esta consideración, entre otros, aquellos gastos médicos, quirúrgicos o farmacéuticos que no estén cubiertos por la seguridad social. Dichos gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose tácitamente aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes a dicha comunicación. En el caso de discrepancia, cualquiera de las partes podrá acudir, con carácter previo, al arbitrio judicial para que resuelva la necesidad, o no, del gasto así como de su cuantía, conforme al artículo 156.2º del Código Civil , sin cuyo requisito no se despachará ulterior ejecución. Sin expresa imposición de costas. Igualmente, acuerdo recoger el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista respecto del régimen de visitas entre padre e hija, que a partir de esta resolución será el que libremente acuerden entre ambos'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Martin , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 845/15. Tras personarse las partes, por providencia del día 9 de noviembre de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Martin plantea demanda de modificación de medidas que venían establecidas en un anterior procedimiento que fijaba en 240 €/mes el importe de los alimentos que el padre debía entregar a la madre para el sustento de la hija común menor de edad, cuya custodia se atribuía a la madre, todo ello por acuerdo alcanzado entre las partes. Ahora sostiene que ha tenido dos nuevos hijos de otras relaciones y que sus ingresos han disminuido al haber cesado de trabajar como autónomo y hacerlo a tiempo parcial por cuenta ajena. Por ello solicita que el importe de la pensión de alimentos se rebaje a 150 €/mes. Posteriormente, en escrito de 4 de mayo de 2015 alegó que la hija menor había expresado su deseo de que se fijara su custodia compartida, por lo que interesa ese pronunciamiento con carácter principal.

Dª. Rosaura se opone a la demanda, alegando que no se ha acreditado de contrario que concurran los requisitos que permiten modificar la medida establecida, por lo que interesa su desestimación.

Tras la práctica de las pruebas admitidas, se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la sentencia, en cuanto a la determinación de los gastos extraordinarios y a la fijación de un régimen flexible de estancias y comunicaciones entre padre e hija, dada la edad de ésta. Respecto de la custodia compartida, tras la exploración de la menor, que expresó su deseo de seguir viviendo con su madre, el actor desistió de esa pretensión. Tampoco accede la sentencia a rebajar el importe de la pensión alimenticia, porque gana casi lo mismo que cuando se estableció y porque no es suficiente tener nuevos hijos para apreciar que deba reducirse la pensión ya fijada a uno de ellos. Considera que la asunción voluntaria de una hipoteca no permite tampoco dar relevancia a la disminución de su capacidad económica. No impone costas.

Contra la desestimación parcial plantea el demandante recurso de apelación, donde entiende que no se ha valorado correctamente la prueba, pues él no tiene trabajo todos los fines de semana como camarero, aparte de que no se ha tenido en cuenta el principio de igualdad de los hijos, porque ahora tiene otros tres más (durante el procedimiento ha nacido otro), diferentes de la que existía cuando se fijó la pensión que pretende modificar. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que estime su demanda inicial.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso, se ha de tener en cuenta que el procedimiento especial seguido (el previsto en el art. 775 LEC ) tiene características propias, pues, aunque parece contradecir el principio de inmutabilidad de las sentencias y la eficacia material y formal de la cosa juzgada, ello no es así.

Esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otras en la sentencia de la Sección Primera de 28 de noviembre de 2006 , que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005, y en las de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009, 29 de septiembre de 2011 y 19 de enero de 2012 y, como más recientes, las de 12 de marzo de 2015 (Rollo de Sala 15/2015), 16 de julio de 2015 (Rollo de Sala 475/15), 24 de septiembre de 2015 (Rollo 606/15) y 5 de noviembre de 2015 (Rollo 795/15), recogiendo la siguiente doctrina:

'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.'

Consecuencia de lo expuesto es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores ni las que pudieran haberse planteado en los mismos, pues a ello obliga el art. 400.1 LEC relativo a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, o intentar en un nuevo procedimiento alegar hechos nuevos o fundamentos jurídicos que pudieron haberse planteado en el anterior procedimiento seguido entre las partes sobre la misma cuestión, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos posteriores a la anterior sentencia (que en este caso es la que aprobó el acuerdo alcanzado el 19 de septiembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia), que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor.

El éxito de la demanda de modificación de medidas impone al actor una exigente carga de la prueba no sólo de las nuevas circunstancias, sino de las que concurrían cuando se adoptaron las medidas que ahora pretende modificar. Ello es debido tanto al principio general de que corresponde al actor acreditar los hechos en los que sustenta sus pretensiones ( art. 217.2 LEC ), como por la mayor disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), dadas las relaciones íntimas y familiares que sirvieron para su adopción.

TERCERO.-En el presente caso dos son las circunstancias que se mencionan como hechos novedosos que justificarían la estimación de su demanda. Por un lado la reducción de sus ingresosy de otro que ha tenido otros tres hijos, que son menores de edad, a los que debe prestar alimentos, respecto de uno de ellos fijados por resolución judicial.

Respecto al primer argumento la sentencia de primera instancia ya expresa que del resultado del interrogatorio del propio demandante consta que no sólo tiene los ingresos que figuran en las nóminas aportadas, pues también realiza trabajos en fines de semana, como camarero en un restaurante. Es cierto que no concretó cantidad alguna por tal actividad, pero ello sólo es imputable al apelante, que es quien tiene la carga de la prueba por su disponibilidad y facilidad, y por ello, las dudas que existan sobre sus reales ingresos se han de resolver en su contra, tal y como resulta del art. 217.1 LEC , lo que permite concluir, como hace la sentencia de primera instancia, que no ha existido una disminución sustancial de sus ingresos.

En cuanto a la existencia de nuevos hijoscon derecho a alimentos, es cierto que ha quedado acreditado que, con posterioridad al año 2003 en el que se fijó la pensión de su hija Inmaculada , ha tenido nueva descendencia, en concreto Aurelio , nacido el NUM000 de 2005, María Purificación , nacida el NUM001 de 2011, y Frida , nacida el NUM002 de 2015. De ninguno de ellos se aporta partida de nacimiento, aunque de la última se aporta una hoja suelta de un libro de familia, sin que haya constancia de quiénes son sus padres. Sin embargo la demandada no ha cuestionado la realidad de esa nueva descendencia.

En esta materia, la relevancia que, a efectos de modificación de medidas ya establecidas, puede tener que el obligado a prestar alimentos tenga nueva descendencia, a la que venga obligado a alimentar, debe tenerse en cuenta la sentencia del TS, Sala Primera, de 30 de abril de 2013 , que partiendo de que ' el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores', y ello porque la obligación de prestar alimentos por los padres se impone en beneficio de todos los hijos, pues '...Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores'.

Ahora bien, ello no es automático, pues exige conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar para atender los alimentos del nuevo hijo, y si los mismos están a cargo sólo del progenitor que ya tenía otra descendencia. En este sentido la comentada sentencia en el apartado 4º de su Fallo establece: ' Se declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.'

En el presente caso el actor ha acreditado que se ha fijado recientemente (2 de diciembre de 2014) que la pensión de alimentos que venía abonando por su hijo Jorge , sea de 150 €/mes, y sostiene en su demanda (aunque no lo prueba) que la anterior cantidad que abonaba era de 250 €/mes. También afirmaba en su demanda que la madre de dos de las nuevas hijas está en el paro, y aporta un certificado expedido el 26/11/2003 por el Servicio Valenciano de Ocupación y Formación de que consta desempleada desde el 3/06/2013.

Tales datos no son suficientes para acreditar que la obligación de prestar alimentos a los nuevos hijos haya disminuido su capacidad para seguir prestando los fijados en la sentencia del año 2003. En primer lugar porque lo único que ha probado el actor, y a él corresponde la carga de la prueba, como antes se ha señalado, es que respecto del hijo Aurelio , en la actualidad ha disminuido la cantidad que abonaba por alimentos respecto de la que existía al inicio de este procedimiento. Además, en el año 2009, cuando ya había nacido dicho menor, el actor llegó a un acuerdo con la demandada sobre la forma de pago de la pensión de alimentos de Inmaculada , sin que se rebajara el importe de los alimentos de ésta, de ahí que se debe concluir que la existencia de este menor no determinaba la necesidad de rebajar los alimentos de aquélla.

Respecto de las dos niñas habidas de la nueva relación de pareja, no ha probado el actor, como le correspondía, los recursos económicos de la nueva unidad familiar. Se ha limitado a presentar un certificado de desempleo expedido medio año antes de la demanda presentada, y por un organismo de otra comunidad autónoma (la valenciana), cuando consta que después de su emisión la nueva pareja del actor está empadronada en Beniel (folio 18). Por otro lado lo que ha de probarse no es sólo si está en paro o trabajando, sino si tiene o no recursos propios con los que atender los alimentos de los nuevos hijos. La ausencia de pruebas en tal sentido conlleva que no pueda estimarse su pretensión de rebajar el importe de los alimentos de Inmaculada , como ya preveía la STS mencionada en esta resolución.

En igual sentido la de esta Audiencia, Sección 4ª, de 12 de noviembre de 2013, Rollo de Sala 845/13, que en el último párrafo de su FJ Segundo establece: ' El hecho de haber tenido un nuevo hijo, por sí sólo, no permite apreciar que haya una pérdida de capacidad económica, teniendo en cuenta que

ha ocultado su actividad laboral y no ha acreditado la capacidad de la madre del nuevo menor para prestar alimentos al mismo, ni su real situación económica. Incluso aceptando que algún coste mayor implica esta nueva situación, ello no es suficiente, pues debe probarse que la alteración es 'sustancial', y no basta para entender acreditado este suceso nuevo y relevante con alusiones genéricas, sino que se precisa una específica y concluyente prueba de ello, que no se ha aportado mínimamente en este caso.'

Por todo ello, debe desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García Morcillo, en nombre y representación de D. Martin , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 1158/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Ania Martínez, en nombre y representación de Dª. Rosaura , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.