Sentencia CIVIL Nº 667/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 869/2015 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

RECURSO DE APELACIÓN 869/2015.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CATOCE DE MÁLAGA.

JUICIO VERBAL 1.303/2012.

S E N T E N C I A Nº 667/2016

En la ciudad de Málaga a siete de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio verbal 1.303/2012, procedente del juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga, interpuesto por don Santiago , demandante en la instancia que comparece en esta alzada representado por la procuradora doña María Dolores Fernández Pérez, defendido por el letrado sr. Ochoa de Retana Gómez de Uribarri. Son parte recurrida don Adolfo y doña Teresa , demandados en la instancia, que han permanecido en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.-La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga dictó sentencia el 11 de diciembre de 2013, en el juicio verbal 1 .303/2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor González Olmedo, en nombre y representación de don Santiago , sobre otorgamiento de escritura pública y subsidiariamente declarativa de dominio por usucapión, frente a don Adolfo y doña Teresa , debo absolver y ABSUELVO a los demandados de la citada pretensión, sin efectuar pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por el demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de noviembre de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone el demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado la demanda que formuló frente a los demandados, en la que solicitaba la condena de los mismos a elevar a público el contrato privado de compraventa de vivienda suscrito en su día y, subsidiariamente, la declaración del dominio por usucapión, al acoger de oficio la juzgadora de instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, solicitando la nulidad de dicha resolución, debiendo retrotraerse las actuaciones para dar traslado de la demanda al Instituto Nacional de la Vivienda, y subsidiariamente, interesa la revocación de la sentencia, debiendo estimarse la acción declarativa de dominio por usucapión.

Los demandados han permanecido en situación procesal de rebeldía en la instancia y no se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-La representación procesal de Don Santiago formuló demanda de juicio verbal solicitando la elevación a público del documento privado de compraventa suscrito con los demandados, don Adolfo y doña Teresa , referido a la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , y subsidiariamente, ejercitaba la acción declarativa de dominio por usucapión, demanda que fue turnada al juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga, registrada con el número 1.303/2012 .

Celebrado el acto del juicio sin que comparecieran los demandados, que fueron declarados en situación procesal de rebeldía, la Magistrada-Juez del referido juzgado dictó sentencia desestimando la demanda, por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo, que se reproduce seguidamente:

'A la luz de la prueba actuada se concluye que la relación jurídico procesal no está bien constituida, razón y motivo por el cual la demanda debe ser desestimada, siendo ello por las razones que se exponen a continuación.

Efectivamente, don Santiago celebró con los demandados, según documento nº3 de los que se adjuntan a la demanda, contrato privado de compraventa de piso en CALLE000 , Bloque NUM003 , NUM002 , por la suma de 500.000 de las antiguas pesetas.

Sentado lo anterior, acontece que el piso objeto de la invocada venta, según su tenor literal, había sido adjudicado por el Instituto Nacional de la Vivienda a don Adolfo , tratándose de vivienda de protección oficial, celebrando con el mismo a tales efectos, contrato de venta de vivienda de protección oficial de fecha de 1 de diciembre de 1978, que asimismo consta como documento nº1 de los adjuntados con la demanda, y que necesariamente se ajustaba en su contenido a la regulación existente al efecto de la transmisión de las viviendas que contasen con la mencionada calificación administrativa u oficial.

De hecho, de su cláusula séptima, se recoge prohibición de disponer, y concretamente se fija que el comprador no podrá enajenar la vivienda hasta haber hecho efectiva la totalidad de las cantidades aplazadas y, en todo caso, hasta transcurridos cinco años desde la fecha del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Viviendas de Protección Oficial.

Sentado ello, es evidente que el adjudicatario y aquí codemandado señor Adolfo , no podía haber dispuesto de la vivienda hasta el completo pago, y habiendo abonado anticipadamente el mismo, no antes de cinco años de celebrado el contrato.

Ello determina ya de inicio que efectivamente el actor pudo pagar al codemandado y de hecho haber venido comportándose como el propietario de la vivienda, según documentó e inclusive atestiguó a través de una vecina, señora Concepción , más lo cierto es que la vivienda en sí, debe constar registrada a favor del INV, y no le demandó a los efectos de otorgamiento solicitado, y tampoco puede hacer valer el pretendido derecho de dominio adquirido por usucapión - acción subsidiaria respecto de la que es cuestionable el trámite de Juicio Verbal en el que nos encontramos-, toda vez que no cumpliría los requisitos exigidos. Véase que en todo caso, la usucapión, como modo de adquirir el dominio u otro derecho real, deberá cumplir con ciertos requisitos o exigencias, ya que, de conformidad con los artículos 1940 , 1941 y 1957 Cc , la prescripción ordinaria de bienes inmuebles se adquiere por la posesión en concepto de dueño, publica, pacífica, no interrumpida, de buena fe y con justo título durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes; por el contrario, la usucapión extraordinaria que aquí se alega, únicamente precisa, conforme al artículo 1959 del Código Civil , la posesión no interrumpida durante treinta años, posesión que para sea apta para la usucapión, habrá de serlo en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, estableciendo el artículo 447 del mismo texto que sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio. Asimismo resulta de importancia nuclear y no debemos obviar por ello, que según los artículos 436 y 459 del Código Civil , se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario, e igualmente se presume que el poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior ha poseído también durante el tiempo intermedio.

Nuestro procedimiento en los términos en que ha sido planteado, ofrece así obstáculo insalvable, determinado por la ausencia de llamada al procedimiento como demandado del Instituto Nacional de la Vivienda que como vendedor inicial de la vivienda de protección oficial adjudicada al codemandado señor Adolfo , de quien el actor trae causa, debería manifestar su consentimiento, -véase que la citada prohibición de disponer nos lleva a considerar que el citado Organismo pudiere oponer causa legal al efecto de lo que aquí se pretende-, y asimismo, ocurre que vendiendo el codemandado al actor cuando no podía disponer de la casa que vendía, y cuando ni siquiera habían transcurrido cinco años desde la fecha del contrato abonando anticipadamente el precio, es evidente que difícilmente puede aprovechar al actor la posesión así adquirida a los efectos de la usucapión que subsidiariamente invoca'.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso denuncia el demandante recurrente infracción de normas o garantías procesales que le ha ocasionado indefensión, pues aceptando que la juzgadora puede, de oficio, apreciar falta de litisconsorcio pasivo necesario al no demandar al Instituto Nacional de la Vivienda, por estar calificada la vivienda objeto del procedimiento de protección oficial, cuestión de orden público que afecta a la correcta constitución de la relación jurídico- procesal, debió indicarlo en el acto del juicio dándole oportunidad de pronunciarse al respecto y poder subsanar el defecto procesal, por lo que al diferir dicho pronunciamiento al trámite de dictado de sentencia se ha vulnerado el artículo 443, en relación con el art. 231, ambos LEC .

Puede anticiparse que el motivo del recurso ha de ser estimado.

Existe litisconsorcio necesario cuando, por exigencia legal, o por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, en cuyo caso todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ( art. 12 LEC ).

El fundamento de dicha excepción procesal es la necesidad de que figuren en la litis, como demandados, todos aquellos a quienes pueda alcanzar la extensión de la cosa juzgada, puesto que en caso contrario la sentencia dictada seria una resolución judicial válida pero ineficaz y podría conculcar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , del que se desprende el correlativo derecho de defensa (nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio), elevado por aquel precepto a la categoría de garantía procesal constitucionalizada, que puede ponerse de manifiesto por la partes, mediante la correspondiente excepción procesal (artículos 416.3º, 420 y 443 de la Enjuiciamiento Civil), o puede ser apreciada de oficio por el juez o tribunal que entienda del procedimiento, pues como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2008 , la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la existencia de una situación de litisconsocio pasivo necesario, pues los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución , que proscribe la indefensión ( STS 23 marzo de 2001 ). La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es, de este modo, cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS 2 de junio , 5 y 18 de diciembre de 2000 , 22 de enero de 2004 , 1 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

El demandante ejercita, como acción principal, una condena de hacer, compeler a los demandados a elevar a público el contrato privado de compraventa suscrito el 29 de agosto de 1991 sobre la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , de esta ciudad, por lo que si existía una defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, al no demandarse al Instituto Nacional de la Vivienda, por estar calificado el inmueble objeto de compraventa como vivienda de protección oficial, con las consecuencias inherentes a la imposibilidad de disposición de la misma, debió resolverse en el acto del juicio, con carácter previo, con audiencia de la parte demandante, por aplicación del art.443.2 LEC , por lo que ciertamente, como alega el recurrente, diferir el pronunciamiento al dictado de sentencia le provoca indefensión, al no haber podido pronunciarse al respecto ni subsanar lo que en definitiva es un defecto procesal ( art. 231 LEC )..

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, decretando la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, debiendo retrotraerse al acto del juicio para dar la oportunidad al demandante de pronunciarse sobre la posible falta de litisconsorcio pasivo necesario y, en su caso, subsanar dicho defecto procesal.

CUARTO.-Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC ., no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada, debiendo devolverse al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del poder Judicial ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Dolores Fernández Pérez, en nombre y representación de don Santiago , frente a la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2013 por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga, en el juicio verbal 1 .303/2012, debemos decretar la nulidad de dicha resolución, retrotrayendo las actuaciones al acto del juicio, para dar la oportunidad al demandante de pronunciarse sobre la posible falta de litisconsorcio pasivo necesario y, en su caso, subsanar dicho defecto procesal, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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