Sentencia CIVIL Nº 667/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 283/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00667/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30024 41 1 2012 0005139

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LORCA

Procedimiento de origen:LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000767 /2012

Recurrente: Genaro

Procurador: ANA ISABEL EGEA HERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO ARTERO MONTALVAN

Recurrido: Fidela

Procurador: JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ

Abogado: FRANCISCO-JAVIER CAMPOY SERRAHIMA

Ilmos. SeñoresD. CARLOS MORENO MILLANPresidenteD. JUAN MARTINEZ PEREZD. FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADERMagistrados

En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Disolución del Régimen Económico Matrimonial de Gananciales, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lorca, con el núm. 767/12, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Fidela , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Juana María Bastida Rodríguez, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Javier Campoy Serrahima; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: D. Genaro , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Egea Hernández, siendo defendido en el Juzgado por el Letrado D. Miguel Baenas Morales y en esta alzada por el Letrado D. Francisco Artero Montalván.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 1 de febrero de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Juana Mª Bastida, en nombre y representación de Dña. Fidela , contra D. Genaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Isabel Egea en INCIDENTE DE INCLUSIO O EXCLUSIÓN DE BIENES en LIQUIDACIÓN DE REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL, debo declarar y declaro que:

Forman parte del activo de la masa ganancial los siguientes:

1º) Tercio de pleno dominio de una finca rústica sita en Las Lomas y Cañada de Jurel en Diputación de Morata de cabida diez hectáreas setenta y seis áreas y treinta y una centiáreas, en la que existe una casa cortijo, inscrita en el Registro de la Propiedad de Lorca, nº 1 al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio nº NUM002 , Finca nº NUM003 Sección Tercera, así como un tercio de los invernaderos, una nave destinada a almacén agrícola, y los aperos existentes en la misma.

2º) Un tercio de los derechos de agua del pozo que posee en pro indiviso con los hermanos del Sr. Genaro , y del pantano propiedad de los mismos.

3º) Ajuar doméstico de la vivienda sita en CALLE000 de la Diputación de Morata,

4º) Vehículos matrículas .... VCG , marca Peugeot, y vehículo matrícula .... DTP , marca seta Inca.

5º) Vivienda construida en una parcela propiedad de los padres del Sr. Genaro , sita en la CALLE000 de la Diputación de Morata, con una planta de 160.21 metros cuadrados y una superficie total construida de 264,37 metros cuadrados.

6º) Industria de panadería sita en los bajos de la citada vivienda en el apartado 5º del activo.

7º) Derechos arrendaticios del contrato de industria firmado por D. Genaro el 1 de Diciembre de 2010 y el posterior de Octubre de 2012.

8º) Saldo a favor de la Sociedad de Gananciales de 333,12 euros, por anticipo entregado a Dña. Fidela .

Y forman parte del pasivo de la sociedad:

1º) Préstamo en Caja de Ahorros del Mediterráneo nº NUM004 , por importe de 47.662,23 euros.

2º) Préstamo de arrendamiento financiero con Santander Consumer por importe impagado de 6.874,07 euros.

3º) Deudas pendientes con la Agencia Tributaria.

4º) Facturas emitidas por Atimasa, S.L., por importe de 4983 euros y Del Vas y Barnes por importe de 591,21 euros.

Sin declaración expresa en materia de costas procesales'.

La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha 16 de abril de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:'DEBO ACORDAR Y ACUERDO QUEPROCEDE RECTIFICARde la sentencia de 1 de febrero de 2014 en el sentido de donde dice que podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de cinco días debe decir que podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de 20 días

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Ana Isabel Egea Hernández, en nombre y representación de D. Genaro aportando prueba documental (testamento abierto), siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Juana María Bastida Rodríguez en representación de Dña. Fidela , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Por diligencia de ordenación de fecha 4 de marzo de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 283/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por providencia de fecha 9 de noviembre de 2016 se admitió la documentación aportada por la parte apelante, señalándose Deliberación y Votación para el día 15 de noviembre de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Genaro se pretende, en primer lugar, que se declare que la vivienda, que constituyó el domicilio conyugal, no forma parte del activo de la sociedad de gananciales. Se indica, en resumen, que la vivienda se construyó en un terreno propiedad de los padres del marido; que resulta de aplicación el artículo 358 del Código Civil ; que no se ha reclamado la inclusión en el inventario de la indemnización derivada del artículo 361 del Código Civil ; que la obra la pagaron íntegramente los padres del esposo; que es de aplicación la presunción establecida en el artículo 359 del Código Civil ; que correspondía a la parte actora acreditar que la obra se pagó con dinero de la sociedad de gananciales, no habiéndose aportado al procedimiento prueba alguna de que se pagara con dinero ganancial; que no es de aplicación la presunción prevista en el artículo 1361 del Código Civil ; que la vivienda no tiene carácter ganancial, sino privativa del esposo, o cuando menos no tiene carácter ganancial, sin entrar en la cuestión de quiénes son sus titulares, ya que si bien los padres de D. Genaro han fallecido, no se han practicado las operaciones particionales.

En relación con la anterior pretensión, la sentencia recurrida afirma que existe conformidad en que la titularidad de la parcela pertenece a los padres de D. Genaro . Que de la valoración del conjunto de la prueba practicada se concluye que la vivienda conyugal constituye un bien de carácter ganancial. Que en el acto del juicio comparecieron dos testigos afirmando que la vivienda fue pagada íntegramente por el padre de D. Genaro ; de la documental aportada de contrario no se infiere lo mismo, haciéndose mención al documento nº 3 de la demanda, en el que se afirma que la vivienda tiene un antigüedad superior a los ochos años, por lo que se debe entender que sería una antigüedad próxima a los ocho años, no pudiéndose llevar dicha afirmación a pensar que la casa se construyera en 1990, veinte años atrás. Se presume de carácter ganancial la vivienda con base en lo dispuesto en el artículo 1361 del Código Civil . Se incluye en el activo de la sociedad de gananciales la vivienda construida en una parcela propiedad de los padres del Sr. Genaro , sita en CALLE000 de la Diputación de Morata.

SEGUNDO.-Para dar respuesta al motivo referido en el anterior fundamento de derecho se debe de tener en consideración la resolución judicial que se cita a continuación y los hechos que resultan de los autos.

Y así la sentencia de esta Sección IV de fecha 14 de abril de 2011 declara "A este respecto, la sentencia de primera instancia, aunque incluye ese bien en el activo de la sociedad de gananciales, cuando en su fundamentación lo argumenta, lo que afirma es que lo que tiene carácter ganancial es la edificación, con exclusión del suelo, mencionando el art. 361 C. C . conforme al cual el dueño de la obra puede hacer suyo lo construido, pagando al que la hizo la indemnización prevista en los artículos 453 y 454 C. C ., o, alternativamente, puede obligar al que la fabricó a abonarle el precio del suelo. Mientras no se ejercite la opción, puede diferenciarse al dueño del terreno y al de lo construido, y en este caso considera acreditado que la construcción se realizó durante el matrimonio, por lo que la titular de la misma es la sociedad de gananciales, proclamando dicha titularidad a efectos de la liquidación 'sin perjuicio que el titular del terreno deberá entenderse con su cónyuge si se le atribuye dicho elemento patrimonial. Por lo tanto, lo que realmente proclama la sentencia es que la sociedad de gananciales tiene sobre la comentada finca (...) los derechos que derivan del art. 361 C. C ., una vez que el propietario del suelo ejercite la opción que establece dicha norma. A este respecto cabe añadir que en el caso presente, pese a las afirmaciones del recurrente, la Sala coincide plenamente con la sentencia de primera instancia en lo relativo a que la vivienda se construyó constante matrimonio, no antes de celebrarlo. Consecuencia de lo anterior es que la sociedad de gananciales es la titular de los derechos que tal construcción pueda generar. El propietario del suelo tiene derecho a adquirir el dominio de lo construido por accesión, pero para ello debe realizar una opción, pues el precepto le señala que puede adquirir el dominio de lo construido (previo abono de las cantidades a que se refieren los artículos 453 y 454 C. C .) o exigir al que construyó el pago del precio del terreno. La jurisprudencia viene configurando que, en tanto no se ejercita la opción, estamos ante una situación de propiedad dividida y que en ese periodo ninguno de ellos adquiere la propiedad de lo construido.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 que al respecto establece: 'La STS de 31 de diciembre de 1987 ha sentado que el artículo 361 del Código Civil previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del propio Código, o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, lo cual interpretado no sólo en su sentido literal sino en el de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código ( SSTS de 18 de marzo de 1948 y 17 de diciembre de 1957 )".

Examinados los autos resulta que Doña Fidela y D. Genaro contrajeron matrimonio el 15 de noviembre de 1987, habiéndose dictado sentencia de separación en fecha 15 de julio de 2011 .

No es controvertido el hecho de que la vivienda familiar está construida en un terreno propiedad de los padres de D. Genaro .

En cuanto a la fecha de la construcción de la vivienda y quién pago el importe de la construcción, hechos controvertidos, la Sala considera que la vivienda se construyó con posterioridad al 15 de noviembre de 1987, fecha esta en que tuvo lugar la celebración del matrimonio, ello teniendo en cuenta el certificado expedido por el Arquitecto, D. Evelio , de fecha 6 de noviembre de 2009, en el que figura como promotor, D. Genaro y en que se dice 'la vivienda tiene una antigüedad superior a ocho años' deduciéndose de forma razonable de la anterior afirmación que la vivienda no tenía una antigüedad superior a los 22 años, es decir que la vivienda no estaba construida con anterioridad a la fecha de celebración del matrimonio, pues de ser así no hubiera indicado la fecha de ocho años.

El apelante no ha demostrado que la construcción de la vivienda la hubieran efectuado sus padres, pues no ha aportado prueba alguna sobre este extremo. En el testamento aportado, de fecha 14 de noviembre de 2001, se refiere que 'habrá de tomarse en el lugar donde tienen sus viviendas', sin embargo de este dato no cabe deducir que la vivienda fuera construida por el otorgante del testamento ni que la construcción de la misma existiera con anterioridad a la celebración del matrimonio de su hijo, D. Genaro .

Sentado lo anterior, se considera que la vivienda controvertida se construyó con posterioridad a la celebración del matrimonio, de ahí que en virtud de la presunción establecida en el artículo 1361 del Código Civil , la vivienda se considere ganancial, siendo cuestión distinta la titularidad que ostentar los herederos de los padres del apelante sobre el terreno en que fue construida la vivienda, por lo que ésta debe quedar incluida en el activo de la sociedad de gananciales, y ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 358 y 361 del Código Civil y lo referido en la resolución judicial citada en la que se contempla un caso sustancialmente idéntico al que nos ocupa, una vez que se ejercite la opción prevista en el artículo 361 del Código Civil .

Se desestima la pretensión referida en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

TERCERO.-En segundo lugar, se pretende en el recurso de apelación que se declare un crédito de la sociedad de gananciales frente a Doña Fidela por la cantidad de 5.445,12 €. Se indica que la esposa en marzo de 2011 canceló un depósito a plazo fijo por importe de 15.000 €; que con dicho dinero se canceló un préstamo ganancial por importe de 4.033,88 €; que se transfirió la cantidad de 7.833,12 € a una cuenta particular; se refiere el movimiento que figura en el extracto de la cuenta NUM005 ; que se hicieron traspasos por importes de 5.300 € y 2.533,12 € desde la cuenta ganancial a la cuenta NUM006 , de carácter privativo de la esposa, y que tras abonarse un viaje de estudios del hijo por importe de 145 €, quedó un saldo final de 2.388,12 €, del que dispuso D. Genaro . Se hace mención a los documentos 3, 4 y 5, indicándose que no han sido impugnados y que los movimientos del dinero están acreditados. Se discrepa de lo afirmado en instancia, en el sentido de que Doña Fidela es deudora a la sociedad de gananciales de la cantidad de 333,12 €.

El anterior motivo debe desestimarse, pues en la cuenta número NUM005 figuraba como titular D. Genaro , por lo que era el único que estaba legitimado para efectuar traspasos y reintegros, de ahí que los traspasos que se dicen efectuados a favor de Doña Fidela lo fueron por voluntad del apelante, siendo contrario a esta actitud, y por consiguiente a la doctrina de los actos propios, el que en fase de liquidación de la sociedad de gananciales se pretenda el reconocimiento de un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a Doña Fidela , por el importe de los traspasos que se refieren, y ello en concordancia con la circunstancia de que en el documento nº 3, en el cargo por importe de 5.300 €, en el apartado observaciones, en el margen derecho, de dicho documento, figura 'CANCELACIÓN PR', por lo que no se estima acreditado de modo plenamente fehaciente que de dicha cantidad se hubiera beneficiado única y exclusivamente Doña Fidela . No hay lugar, pues, a reconocer un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Fidela por la cantidad de 5.444,12 €.

CUARTO.-En tercer lugar se pretende en el recurso que se declare que existe una deuda de la sociedad de gananciales frente a D. Genaro por importe de 4.000 €. Se hace alusión a la existencia de un préstamo ganancial, que éste se reconoce en instancia; que el apelante efectuó un ingreso por importe de 4.000 €, en fecha 30-5-2012, en la cuenta de la prestamista, por lo que se debe de reconocer un crédito por dicho importe frente a la sociedad de gananciales.

En relación con la anterior cuestión se afirma en la sentencia recurrida que no se ha llevado a cabo prueba suficiente que identifique la deuda, así como que el abono que se refleja en el documento nº 12 se refiera a algún contrato que vincule a la sociedad de gananciales. Se reconoce que dicho documento refleja un abono por parte de D. Genaro en una cuenta de titularidad de la entidad Santander Consumer, sin embargo no se aporta ninguna prueba más que haga posible determinar que dicho abono se refiere al mismo préstamo concertado por las partes. No se reconoce como partida del pasivo dicha cantidad.

El anterior motivo debe desestimarse, aceptándose lo razonado en instancia, pues, en efecto, en el documento nº 12 no se identifica el concepto en que se hizo el pago, por importe de 4.000 €, siendo por tanto insuficiente dicho documento para dar por acreditado que se hizo por cuenta de una deuda ganancial, y ello teniendo en consideración el hecho de que Doña Fidela se ha mostrado disconforme de que dicha cantidad figure como partida del pasivo, constituida por una deuda de la sociedad de gananciales frente a D. Genaro .

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso.

QUINTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, no obstante desestimarse el recurso de apelación, al amparo de la facultad que confieren los artículos 398 y 394 LEC , y ello por la dudas de hecho que pueden suscitar las cuestiones planteadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Egea Hernández en nombre y representación de D. Genaro , debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lorca, en fecha 1 de febrero de 2014 ,en el procedimiento de Liquidación de Sociedades Gananciales nº 767/12, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.