Sentencia CIVIL Nº 667/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 794/2016 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0076674
Recurso de Apelación 794/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 151/2015
Apelante/Demandado: DON Florencio
Procurador: Don Armando Muñoz Miguel
Apelada/Demandante: DOÑA Loreto
Procuradora: Doña Carolina López Rincón
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. Luis Puente de Pinedo __ /
En Madrid, a 15 de septiembre de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 151/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Florencio , representado por el Procurador Dº. Armando Muñoz Miguel.
De otra como apelada, Dª. Loreto , representada por la Procuradora Dª. Carolina López Rincón.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Rincón, en la representación acreditada en autos, DEBO DECRETAR Y DECRETO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por DOÑA Loreto y por DON Florencio , que se celebró en Madrid el día 28 de julio de 1990, inscrito en el Registro Civil de Madrid al tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección NUM002 (documento 2 de la demanda).

QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS CON CARÁCTER DEFINITIVO: Primera.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Segunda.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercera.- Se atribuye a Doña Loreto la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Delia , siendo la titularidad de la patria potestad compartida.

Cuarta.- Se atribuye a. Doña Loreto y a la hija en cuya compañía queda, el uso del domicilio que fuera familiar, sito en la CALLE000 n° NUM003 de la localidad de DIRECCION001 .

Quinta.- El padre tendrá derecho a visitar y estar en compañía de su hija menor de edad, a falta de acuerdo entre ambos, Los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes hasta el lunes por la mañana, en que reintegrará a la menor al centro. En el caso de 'puente' escolar unido al fin de semana, el régimen de visitas se verá ampliado, produciéndose la entrega en el centro escolar el primer día lectivo.

Los viernes de las semanas alternas en que no corresponda al padre estar con la niña ese fin de semana, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, en que la reintegrará al domicilio materno.

Vacaciones escolares de Verano. Se dividirán por mitad, computando los períodos desde el primer día no lectivo hasta el último día no lectivo. Las entregas y recogidas se harán a las 12:00 horas del día que corresponda.

Vacaciones de Semana Santa. El padre disfrutará de su compañía durante todas las vacaciones escolares de Semana Santa los años pares y la madre los años impares.

Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos períodos, siendo el primero desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta las 12:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, desde las 12:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 12:00 horas del último día no lectivo.

Las entregas y recogidas de la hija, cuando no deban realizarse en el centro escolar, se harán en el domicilio materno. A estos efectos, si la madre modificara su residencia, deberá ponerlo en conocimiento del progenitor no custodio de forma inmediata por cualquier medio del que quede constancia.

En caso de discrepancia en cuanto la elección de los períodos, el padre elegirá el período de disfrute durante los años impares y la madre durante los años pares.

Sexta.- En concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad, Don Florencio habrá de abonar la cantidad de 580 euros mensuales. En concepto de alimentos a favor del hijo común, Agapito , nacido el NUM004 de 1993, el padre habrá de abonar la cantidad de 580 euros mensuales. Dichas cantidades deberán hacerse efectivas dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la Cuenta que designe la madre. Se actualizará anualmente conforme al I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Séptima.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por ambos progenitores al 50%, previa acreditación del gasto y de la causa que lo motive y justificación documental una vez realizado. Se entienden como tal, los producidos por enfermedades, los que supongan tratamiento médico necesario y conveniente para los hijos no cubiertos por-la Seguridad Social o seguro médico, los complementarios de las actividades escolares o sociales, como clases extraordinarias, viajes de especial duración o cursos de enseñanzas. En caso de desacuerdo sobre el gasto extraordinario, habrá de ser autorizado por el juez, salvo motivos de urgencia.

Debe advertirse expresamente a las partes de que, en los supuestos de incumplimiento o mala fe con relación a las medidas expresadas, se podrán adoptar en fase de ejecución de sentencia todas las que se consideren pertinentes para impedir la persistencia de tales conductas y, entre ellas, la revisión de la atribución de la guarda y custodia, la suspensión del régimen de comunicación y visitas, la retención de haberes, el embargo de bienes y cualquier otra que se estime apropiada a tal fin.

No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes a los de su notificación ( artículo 458 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Sr. Encargado del Registro Civil de Madrid donde consta inscrito el matrimonio con testimonio de la presente, para que se practique la anotación marginal de divorcio en su inscripción registral.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo: '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Florencio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Loreto , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la vista del presente recurso el día 14 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Florencio , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de octubre de 2.015, suplicando de la Sala se reduzca a 400 € mensuales la pensión de alimentos a su cargo establecida en 580 € al mes en beneficio de cada uno de los comunes descendientes Agapito y Delia , hijos comunes de los litigantes, hoy ambos mayores de edad, si bien menor la segunda al momento de la interpelación judicial.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Si bien en el suplico del escrito de recurso se postuló la extinción de la contribución paterna a favor del mayor de los alimentistas, no obstante en el acto de la vista celebrada en la alzada a 14 de los corrientes, manifestó la dirección letrada del apelante, en atención a lo verbalizado por el descendiente que aquí depuso en calidad de testigo, no mantener la concreta pretensión, por lo cual en este punto no ha lugar a entrar en el fondo del asunto.

Conviene aclarar no obstante, en atención a las declaraciones vertidas por Agapito , que en los periodos en que consta realizó actividad retribuida por cuenta ajena, no será dable a la progenitora exigir la pensión, caso de no haberla abonado el padre, en evitación del evidente enriquecimiento injusto o sin causa que supondría para ella, con el consiguiente empobrecimiento de contrario, y de haberla sufragado, se considerara consumida, sin que proceda por ende entre partes ejecución ni reclamación en tales arcos cronológicos con motivo de la dicha pensión de Agapito .



TERCERO.- En orden a la cuantía de la contribución alimenticia paterna, el recurso viene abocado al fracaso, puesto que, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, considera esta Sala más modulada la aportación que fija la Juez 'a quo' que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades de los descendientes, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Agapito y Delia no resultan inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, bien al contrario, dada la dolencia que afectó al mayor de los hijos, son para él precisas revisiones médicas periódicas, y lógicamente conllevarán costes.

La instrucción y formación, aun devengándose en tan solo 10 meses al año, abarca para el mayor cuanto suponen matricula, libros, material, transporte, y demás propios de su formación universitaria, y para la niña los consiguientes de comedor escolar, seguro, posible transporte o ruta, matrícula, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar de principios de curso, excursiones y salidas culturales o de ocio que se proyecten por el centro; se consideran también las actividades extraescolares y deportivas que los hijos realicen o quieran en un futuro practicar, o clases de refuerzo o apoyo que precisen, con excepción de las que se han declarado extraordinarias.

Es indiferente que en el presente para Delia no se empleen los servicios de comedor escolar, toda vez que la nutrición en el domicilio no resulta en modo alguno gratuita, como parece entender el recurrente, bien al contrario, posiblemente, y dado el nivel de vida de la familia que nos ocupa, el coste incluso supere los 70 € mensuales que venía suponiendo el comedor escolar. Y lo mismo cabe decir del transporte, si ahora no se precisa de ruta o transporte, ello no quiere decir que definitivamente desaparezca tal gasto, en el que incurrirá Agapito ; los alimentos se fijan con vocación de permanencia en el tiempo, de futuro, y cuando se acceda por Delia a los estudios Universitarios, como es previsible, difícilmente acudirá a diario andando, y si lo hace en ciclomotor, por más que sea de titularidad de Dº. Florencio , en el entorno de la conviviente se asumirán los lógicos costes de combustible, mantenimiento...etc.

En la educación no se agota el concepto de alimentos sino que es más amplio, pues habrán de englobarse en las pensiones, en su debida proporción, los desembolsos precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional (más allá de los que resulten a mediodía en los días lectivos), vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social o por seguro médico privado de que se dispone para estos hijos, así como alojamiento, en el que se incluyen los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, también los de empleada de hogar y otros de personal de servicio, por más que a prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

Como se ha dicho y reitera, las pensiones de alimentos se fijan en el marco judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que incidencias mínimas, despreciables, como si se acude ahora a comedor y luego no, o a la inversa, máxime de ser previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste; además se ha de atender para su fijación al nivel de vida de la concreta familia de que se trata, haciéndola extensiva a los hijos, debiendo procurar Dº. Florencio que tras la ruptura no descienda notoriamente para ellos, como ahora pretende, cuando dispone de una economía saneada, puesto que aun cuando partamos tan solo de los ingresos por él reconocidos, le es factible sufragar 180 € más al mes para cada descendiente sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, no siendo dable pretender, en las condiciones de este padre, habida cuenta no solo sus ingresos documentados en autos, sino también su caudal y medios, en términos del Código, limitar su contribución a lo perentorio para el sustento, cuando presenta holgada capacidad, exigiendo se desaloje por los hijos la vivienda familiar y pasen a residir en otra modesta, o se prescinda para ellos de prestaciones y servicios de los que siempre se ha dispuesto constante la convivencia pacífica, sin otra razón que lo ampare que el divorcio y la disociación de economías que conlleva, descenso explicable en otras familias que no se mueven en las economías que aquí se manejan, cuando para Dº. Florencio 180 € al mes por hijo no suponen quebranto económico.

Reiteramos, con los ingresos, caudal y medios de Dº. Florencio , una aportación familiar de 580 € al mes por hijo no se puede calificar de desorbitada, bien al contrario, es por completo modulada y razonable, independientemente de que la progenitora sea también capaz de generar similares ingresos y disponga igualmente de caudal y medios, cuando ella misma ya contribuye, no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino efectiva, incluso económicamente, pues 580 € para cada descendiente al mes, según el estatus de esta familia y en atención al elevado coste actual de la vida y gastos ordinarios en que incurren aquellos, no cubren íntegramente lo que es preciso al digno sustento, de manera que Dª. Loreto da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por lo expuesto la anunciada desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez 'a quo', absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la proporcionalidad y modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien intervino en este proceso al afectar a una menor de edad ( artículo 749 de la L.E. Civil ), la hija lo era a la fecha de la presentación de la demanda, haciéndolo en su exclusivo beneficio, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, al oponerse al recurso, solicitó la confirmación de la disentida, sin duda por entender que 580 € al mes amparaban suficientemente los superiores intereses de Delia .



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



QUINTO.- La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Florencio frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de octubre de 2.015 , en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Loreto bajo el número 151/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Arganda del Rey, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0794-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe