Sentencia CIVIL Nº 667/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 137/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000137/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 667/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000259/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Eufrasia representado
por el/la Procurador/a Mª LUISA ROMUALDO CAPPUS y defendido por el/la Letrado/a ANA BELEN LARA
FERNANDEZ y de otra como demandado, D. Gervasio , representado por el/la Procuradora MARIOLA
TARAZONA BOTELLA y defendido por el/la Letrado/a RAQUEL ARAGON VILLEGAS. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 24/11/2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Eufrasia , representado por el Procurador Sra.

Romualdo Cappus y defendido por el letrado Sr. Lara Fernández, contra D. Gervasio , representado por el Procurador Sra. Tarazona Botella y defendida por el letrado Sra. Aragón Villegas, con intervención del Ministerio Fiscal, debo MODIFICAR y MODIFICO las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 30 de marzo de 2012, procedimiento 444/2012 y sentencia de 24 de marzo de 2015, procedimiento modificación de medidas 567/2014 , dictadas por este juzgado, en los siguientes extremos: 1.- REGIMEN DE VISITAS . El padre podrá tener a los hijos en su compañía con el siguiente régimen de visitas.

El padre podrá tener en su compañía a los menores todos los fines de semana en régimen tutelado con supervisión del Punto de Encuentro Familiar. Esta visita se concretará en un día del fin de semana a determinar por el PEF y con una duración de la visita no superior a dos horas. Igualmente, en semanas alternas, el progenitor tendrá derecho a una visita intersemanal con idéntico régimen de visitas tutelas con supervisión y con una duración máxima de una hora. Este régimen de visitas quedará suspendido durante el mes de agosto.

2.- La pensión de alimentos a favor de los menores Narciso y Romualdo y a cargo de Gervasio se fija en CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES POR CADA MENOR, un total de 300 euros . El pago se realizará por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que se designe por el demandado. La pensión se actualizará anualmente, en la fecha coincidente con la presente sentencia, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que, en su caso, lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonarán conforme lo establecido en la sentencia de divorcio de fecha 30 de mayo de 2012.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17 de Julio de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante ejerció acción de modificación de medidas con referencia a las que habían sido establecidas en sentencia dictada en fecha 24 de Marzo de 2015 en la cual se mantuvo el régimen de visitas paternofilial acordado en la sentencia de hijos extramatrimoniales dictada en autos 442/2012 , si bien se acordó la intervención del PEF para la entrega y recogida de los menores en periodos vacacionales, así como un control del progenitor por parte del SEAFI. Igualmente se solicitaba un incremento de la pensión de alimentos de los hijos al haber empeorado la situación económica de la progenitora.



SEGUNDO.- La sentencia estimó ambas solicitudes y modificó el régimen de visitas, que sería siempre con intervención al considerar acreditado que el demandado de forma reiterada e injustificada no había acudido al PEF ni al SEAFI cuando fue requerido y aumentó la pensión de alimentos de los menores Narciso y Romualdo de 75 a 150 €.

Dicha resolución es recurrida por el progenitor que censura que la vista no fuera suspendida, al no estar presente en la misma el demandado, lo cual impidió que el Sr Gervasio rebatiera los hechos que se alegaban de contrario, y expone que las incomparecencias al PEF fueron por malentendidos y niega que el progenitor tenga alguna adicción o trate mal a sus hijos.

Al recurso se opuso la apelada, que manifestó que el padre no mostraba ningún interés por sus hijos, a los que no había visto ni en Navidades y para los que era un extraño.

Pues bien, debe rechazarse el recurso, ya que si el demandado no acudió personalmente a la vista no alega ninguna causa de imposibilidad, y además estuvo correctamente representado y defendido por su representación y defensa técnica.

Por otro lado, dados los términos del debate, mal podía haber rebatido las reiteradas incomparecencias ante el PEF y el SEAFI que están documentadas en autos, y que no avalan precisamente su versión de los malentendidos.

Teniendo en cuenta que no se ha suprimido el régimen de visitas, sino que se ha establecido otra modalidad de intervención en el PEF, no hay obstáculo a que si se acredita la voluntad cumplidora del padre para con sus hijos, se tienda a un régimen normalizado, como el anterior.

Por último, en cuanto al incremento de la pensión de alimentos, al haberse fijado la pensión de cada hijo en la cuantía mínima, en el suelo de lo que se denomina mínimo vital, mal puede censurarse la resolución recurrida, teniendo en cuenta además el empeoramiento en la situación financiera de la madre .

El deber de cumplir con la prestación alimenticia es de carácter imperativo y se mantiene aunque el progenitor se encuentre en una situación de desempleo temporal, como viene declarando este Tribunal, y sólo quedarían al margen los supuestos de imposibilidad por parte del progenitor de obtener ingresos, por razón de enfermedad o de privación de libertad, lo que no es al caso ( STS 14-10-2014 ) y la de STS de 2-3-2015 que viene a decir 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante (...) La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

En consecuencia, la sentencia debe ser confirmada.



TERCERO.- En lo referente a las costas y atendiendo a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por la representación de D. Gervasio , confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 de fecha 24/11/2016 en auto de modificación de medidas nº 259/16 , sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.