Sentencia CIVIL Nº 667/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 238/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.1-2015/0015383
Recurso de Apelación 238/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 912/2015
APELANTE: Dña. Eva María
PROCURADORA: Dña. MARÍA ESTHER FERNÁNDEZ MUÑOZ
APELADO: D. Eladio
PROCURADOR: D. LUIS ORTIZ HERRAÍZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 20 de julio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 912/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Eva María , representado por la Procuradora doña María Esther
Fernández Muñoz.
De otra, como apelado, don Eladio , representado por el Procurador don Luis Ortiz Herraiz.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de septiembre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 283/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Callejo Camarero en nombre de Don Eladio debo declarar y declaro procedente modificar las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 12 de junio de 2013 dictada en el procedimiento 7/2013 seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , en los siguientes extremos: 1.- Se modifica el régimen de visitas de las menores con su padre, fijándose en fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo, a dicho fin de semana se unirán los puentes que coincidan con la estancia de las menores con su padre desde la salida del colegio el último día de clase antes del inicio del puente hasta el domingo o día anterior al comienzo de las clases tras el puente.

Las vacaciones de Navidad se disfrutarán por mitad, siendo primer periodo desde el día siguiente al que finalicen las clases a las 17 horas hasta el día 30 de diciembre a las 12 de mañana. Este primer periodo corresponderá al padre los años pares y el segundo en los impares.

En las vacaciones de Semana Santa se mantiene el disfrute alterno de forma completa correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares de miércoles a domingo.

2.- Las vacaciones estivales serán disfrutadas por el padre únicamente en el periodo que le permita su empresa debiendo avisar a la madre de ese periodo tan pronto como tenga conocimiento por parte del padre del mismo y siempre con un mínimo de un mes de antelación del inicio de las vacaciones de las menores.

3.- Se suprime la atribución del uso de la vivienda familiar y las manifestaciones referidas a la carga hipotecaria.

4.- El padre recogerá a sus hijas en el domicilio materno tanto para desarrollar las visitas de fin de semana como las estancias vacacionales correspondientes. Y la madre como progenitora custodia las recogerá al concluir aquellas en DIRECCION001 en la parada de autobús para que puedan volver en este medio a su domicilio habitual en DIRECCION002 , según el horario disponible que permita llegar antes de las 20 horas.

5.- Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio de 12 de junio de 2013 dictada en el procedimiento 7/2013 seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera, por mitad.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2374-0000-35-0912-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2374-0000-35-0912-15 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eva María , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Eladio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Eladio interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Eva María en relación a las que fueron fijadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 el día 12 de junio de 2013 que estableció un régimen de guarda y custodia materna con una pensión alimenticia a cargo del padre de 150 € por cada una de las dos hijas, Carlota y Esperanza , nacidas el NUM000 de 2003 y el NUM001 de 2007. Asimismo, se establecía el correspondiente régimen de visitas, solicitándose por medio de la demanda de modificación de medidas que este último fuese modificado y se suprimiese la atribución del uso de la vivienda familiar por no existir ya en la actualidad.

Doña Eva María contestó a la demanda interpuesta solicitando que se mantuviese el régimen de visitas fijado que la sentencia de divorcio, se modificase la estancia en el periodo de vacaciones estivales, tal y como se instaba en la demanda y que, habiéndose liquidado la sociedad ganancial, se suprimiese la atribución de la vivienda familiar.

El día 23 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 que homologó el acuerdo alcanzado por las partes durante la vista en el sentido de modificar el régimen de visitas en los términos pactados, que las vacaciones estivales fueran disfrutadas por el padre en el período que le fuera permitido por la empresa, avisando tan pronto como tuviera conocimiento de ello y siempre como mínimo con un mes de antelación, y, por último, suprimiendo la atribución de la vivienda familiar y las manifestaciones relativas a la carga hipotecaria. Finalmente, en cuanto a las recogidas y entregas, único punto de discrepancia entre las partes, se acordó que las recogidas se llevasen a cabo por el padre en el domicilio materno mientras que la madre debía recogerlas al concluir aquellas en la parada del autobús de DIRECCION001 para retornar al domicilio habitual en la localidad de DIRECCION002 , según el horario disponible de forma que lleguen antes de las 20.00 horas.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación doña Eva María entendiendo que la sentencia impugnada había aplicado de manera errónea la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 , pues ni había valorado el interés de las menores, ni tenido en cuenta las circunstancias económicas de cada una de las partes, por lo que solicitó la revocación y que se dictase nueva resolución obligando al demandante a hacerse cargo de las recogidas y entregas en el domicilio materno.

D. Eladio presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto y considerando que la sentencia apelada había aplicado de manera rigurosa la doctrina jurisprudencial, sin que existiesen circunstancias especiales que pudieran determinar una modificación del régimen general establecido en esa resolución.

El Ministerio Fiscal presentó escrito el 17 de enero de 2017 en el que solicitó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- Alcanzado las partes un acuerdo en relación a la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, el único punto en el que se mantuvo la discrepancia se centró en las recogidas y entregas de las menores cuando pasasen fines de semana y periodos de vacaciones con el progenitor paterno.

La sentencia apelada citaba la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fijada en la sentencia de 26 de mayo de 2014 de forma que, en la aplicación de la misma, consideró que debía repartirse la carga derivada de esas recogidas y entregas al residir ambas partes en distintas localidades, de forma que debía el apelado hacerse cargo de las entregas en el domicilio materno, mientras que la parte apelante debía de encargarse de recogerlas, para lo cual se facilitaban los traslados al desplazarse don Eladio hasta la estación de autobuses de DIRECCION001 para que pudieran agilizar el regreso a su domicilio. En tal sentido, ya en esta segunda instancia se señaló que el régimen de visitas se venía cumpliendo con normalidad desplazándose don Eladio hasta la estación de autobuses sobre las 17:00 para que pudieran coger el autobús de regreso a su domicilio a las 17:20 horas.

La parte apelante entiende que las circunstancias excepcionales que en este caso concurren determinan que deba ser don Eladio quien se haga cargo de las recogidas y entregas, tanto por disponer de mayores recursos económicos, como por tener vehículo propio, lo que facilitaba en buena medida los desplazamientos que debían realizarse.

Hemos de tener en cuenta que, como bien señala la sentencia apelada, el Tribunal Supremo fijó una doctrina con carácter general en la sentencia de 26 de mayo de 2014 en la que se vino a señalar que, en defecto de acuerdo entre las partes, cada progenitor deberá recoger al menor en el domicilio del progenitor custodio y que será este último quien deberá retornarlo a su domicilio. Sólo de manera subsidiaria, y cuando este sistema no pudiera corresponderse con el interés del menor y la equitativa distribución de cargas, se podría exigir que tanto la recogida como el retorno sean a cargo de uno de los progenitores, con la correspondiente compensación económica y la debida motivación en la resolución judicial, y todo ello sin perjuicio de situaciones extraordinarias en caso de desplazamientos a larga distancia.

Es claro que en este supuesto no concurre ninguna situación excepcional que pudiera impedir que se aplique esa regla general, por lo que se está debatiendo únicamente si el progenitor no custodio debe hacerse cargo de recogidas y entregas, recibiendo a cambio una compensación económica o, por el contrario, debe aplicarse el régimen general, de forma que la parte apelante se haga cargo de recoger a las menores tras los periodos que pasan con su padre. Señala la apelante que la diferencia de recursos económicos justifica la petición formulada. Sin embargo, aun asumiendo que siga percibiendo la cantidad que dice que está ingresando la apelante de 426 € mensuales, no justifica la medida pretendida ya que el apelado con los ingresos que obtiene tiene que abonar sus propios gastos y la pensión alimenticia de sus hijas, de forma que ya no existe una diferencia económica significativa como para que pudiera pensarse en una solución distinta a la derivada de la estricta aplicación de la regla general anteriormente mencionada. Además, la doctrina jurisprudencial ya referida no exoneraría tampoco a la apelante de contribuir económicamente a esos gastos, sino que debería de compensar los gastos a la parte contraria si se viese obligado a llevar a cabo las entregas y recogidas, siendo lo cierto que los gastos económicos en un transporte público con los beneficios que tiene reconocidos representarían un importe incluso menor a la contribución que tendría que realizar la apelante para atender al desembolso económico sufrido por don Eladio .

En todo caso, la situación que se contempla no justifica una aplicación excepcional de la regla general contemplada en la doctrina jurisprudencial mencionada, por lo que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª María Esther Fernández Muñoz, en nombre y representación de Dª Eva María , contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 912/2015, en los que fueron partes la apelante y D. Eladio , representado por el Procurador D. Luis Ortiz Herráiz, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0238 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe