Sentencia CIVIL Nº 667/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1167/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0800642120148063622
Recurso de apelación 1167/2018 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 131/2018
Parte recurrente/Solicitante: Maite
Procurador/a: Jana Vilma Isern Marrero
Abogado/a:
Parte recurrida: Juan Luis
Procurador/a: Samuel Dominguez Tejada
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 667/2019
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz D Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 8 de noviembre de 2019
Ponente: D Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 131/2018 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Jana Vilma Isern Marrero, en nombre y representación de Maite contra la Sentencia de 25/07/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Samuel Dominguez Tejada, en nombre y representación de Juan Luis .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'ACUERDO no estimar la demanda de modificación de medidas instada por la parte actora, sin imposición de costas.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia nº 160/18, de 25 de julio, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 131/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Maite contra Don Juan Luis , desestima en su integridad la demanda formulada sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esa instancia.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Maite , interpone re curso de apelación mediante el que impugna la desestimación de la demanda y en consecuencia de la pretensión formulada de cambio de guarda del hijo común de los litigantes menor de edad en ese momento Benedicto nacido el NUM000 de 2.001 diagnosticado de DIRECCION001 (presenta una inteligencia límite y trastornos del aprendizaje importantes acompañado de un TDAH moderado).

El demandado Sr. Juan Luis y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La potestad parental en Cataluña se encuentra regulada en el capítulo VI del título III, de la ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en cuyas secciones cuarta y quinta se regulan aspectos sobre la extinción, prórroga y rehabilitación de la patria potestad ( Art. 236. 32- Art. 236. 36 ,Código Civil Catalán).

El Art. 236. 32 ,Código Civil Catalán establece como causas de extinción de la potestad parental: 1º) El fallecimiento o la declaración de fallecimiento de ambos progenitores o de los hijos.

2º) La adopción de los hijos, salvo que lo sean del cónyuge o de la persona con quien el adoptante convive en pareja estable.

3º) La emancipación o la mayoría de edad de los hijos.

4º) La declaración de ausencia de los progenitores o de los hijos.

Sobre la prórroga de la potestad parental, el Art. 236. 33 ,Código Civil Catalán determina que la declaración judicial de incapacidad de los hijos menores no emancipados comporta la prórroga de la potestad parental cuando llegan a la mayoría de edad, en los términos que establezca la propia declaración.

Por lo que se refiere a la rehabilitación, el Art. 236. 34 ,Código Civil Catalán dispone que la declaración judicial de incapacidad de los hijos mayores de edad o emancipados comporta la rehabilitación de la potestad parental, en los términos que establezca la propia declaración. Sin embargo, la potestad no se rehabilita si el incapaz ha designado un tutor o un curador por sí mismo, o si debe constituirse la tutela o curatela a favor del cónyuge, de la persona con quien convive en pareja estable o de los descendientes mayores de edad del incapaz.

En virtud del Art. 236. 35 ,Código Civil Catalán, la autoridad judicial puede no acordar la prórroga o rehabilitación de la potestad teniendo en cuenta la edad, la situación personal y social de los progenitores, el grado de deficiencia del hijo incapaz y sus relaciones personales ordenando la constitución de la tutela o de la curatela.

En cuanto a la extinción, de la literalidad del Art. 236. 36 ,Código Civil Catalán se desprende que la potestad parental prorrogada o rehabilitada se extingue por: 1º) Las causas establecidas por el Art. 236. 32 ,Código Civil Catalán sin perjuicio de lo establecido por el Art. 236.6 ,Código Civil Catalán, sobre la extinción de la potestad parental.

2º) La declaración judicial de cese de la incapacidad del hijo.

3º) La constitución posterior de la tutela en favor del cónyuge, de la persona con quien convive en pareja estable o de los descendientes.

4º) El matrimonio del incapaz con una persona mayor de edad capaz.

5º) La solicitud de quienes ejercen la potestad prorrogada, judicialmente aprobada, si la situación personal y social de estos y el grado de deficiencia del hijo incapaz impiden el cumplimiento adecuado de su función.

Si al cesar la potestad prorrogada o rehabilitada subsiste la incapacitación, debe constituirse la tutela o la curatela.



TERCERO.- El hijo común Benedicto nació el NUM000 de 2.001, por lo que ha adquirido la mayoría de edad el NUM000 del presente año 2.019, lo que determina por prescripción legal el cese del ejercicio compartido de la potestad parental, la guarda y custodia y el régimen de visitas establecido en la sentencia de 5 de noviembre de 2.014 en el procedimiento de modificación de medidas nº 271/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , puesto que en el presente supuesto el hijo común Benedicto , pese a las enfermedades que le fueron diagnosticadas en su momento, no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 236-33 del C.C.Cat. (prórroga de la potestad parental), o del artículo 236-34 del C.C.Cat.

(rehabilitación de la potestad parental).

Consiguientemente, en el presente caso tiene lugar una carencia sobrevenida de objeto al acceder el hijo común de los ahora litigantes a la mayoría de edad sin que conste que el hijo en cuestión se encuentre en situación de incapacidad que pudiera originar la prórroga o rehabilitación de la potestad parental, por lo que procede desestimar el recurso de apelación que se interpone por la actora sin necesidad de entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión que se plantea en el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada ya que se aprecia una carencia sobrevenida de objeto que impide entrar a conocer sobre el fondo de las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Maite , contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 131/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 (Barcelona), seguidos contra DON Juan Luis , y debemos apreciar y APRECIAMOS la existencia de una carencia sobrevenida de objeto, al haber accedido el hijo común Benedicto , a la mayoría de edad sin que conste que se encuentre incapacitado.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.