Sentencia Civil Nº 668/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 1/2004 de 21 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-03/001694

A.p.ordinario L2 1/04

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 41/03

SENTENCIA Nº 668

ILMAS. SRAS.:

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a veintiuno de octubre de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 41/03, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE BILBAO y seguidos entre partes como apelante DIRECCION000 DE BASAURI, representada por la Procuradora Dª Lorena Elosegui Ibarnavarro y dirigido por el Letrado D. Guillermo Treku Andonegui y como apelado DIRECCION001 DE BASAURI, representado por el Procurador Sr. Hernandez Uribarri y dirigido por el Letrado D. Fernando Noval.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de Octubre de 2003 es del tenor literal siguiente: FALLO QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Uribarri en representación de la DIRECCION001 y DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Procurador Sra. Elosegui Ibarnavarro en representación de la DIRECCION000 DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta celebrada el día 22 de octubre de 2002, por el que se aprueba la instalación del ascensor en el Edificio, prorrateando el pago de su costo entre los propietarios de los elementos situados en el DIRECCION000 de Basauri y el acuerdo de contratar la instalación del ascensor. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada y reconviniente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LECn).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la DIRECCION000 de Basauri se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificandolo ésta mediante escrito oponiéndose al recurso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se ordenó a la recepción de los mismos y de los personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 1/04 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que con fecha 5 de Julio de 2004 se señaló el día 20 de Octubre de 2004 para votación y fallo del recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- A los efectos de resolver el presente recurso de apelación, se estima preciso traer a colación el "iter" seguido en el procedimiento, así, por la actora, se interpone demanda solicitando se dicte sentencia declarando la nulidad del acuerdo adoptado en la junta celebrada el 22/10/02, por el que se aprueba la instalación de un ascensor en el edificio, prorrateando el pago de su costo entre los propietarios de los elementos situados en el DIRECCION000 de Basauri y del acuerdo de contratar a la empresa instaladora Zardoya Otis para la instalación del ascensor.

Por la parte demandada se opuso a la demanda y se formuló demanda reconvencional, solicitando se dicte sentencia por la que estableciendo que es ajustado a derecho el acuerdo de la junta de propietarios de 22/10/02 sobre instalación de un ascensor y que procede imponer la servidumbre requerida para ello en la lonja propiedad de la actora, determinando el importe de indemnización a abonar a dicha propiedad por parte de la DIRECCION000 de Basauri.

La sentencia de instancia tras recoger que: "1) La Comunidad actora es propietaria de un local comercial sito en los bajos de los Edificios que integran no sólo los DIRECCION000 sino también el nº NUM000 como se desprende de la copia de la inscripción del Regisitro de la Propiedad que se aporta como documento nº 1 de la demanda con un porcentaje de participación del 8,41 %.

2) Con fecha 22 de octubre de 2002 se celebró Junta Extraordinaria de la DIRECCION000 con los propietarios del portal nº NUM001 a la que asistieron los que lo eran de los NUM014 NUM009 , NUM008 . NUM007 y NUM006 , de los pisos NUM013 NUM009 , NUM008 , NUM007 , NUM006 , NUM012 NUM009 . NUM008 , NUM007 y NUM006 , 3º NUM009 , NUM008 , NUM007 y NUM006 , NUM011 NUM009 , NUM008 , NUM007 y NUM006 , NUM010 NUM009 , NUM008 , NUM007 y NUM006 y garajes, cuyas cuotas de participación alcanzaban el 37,92% del total previsto en la escritura de constitución de la Comunidad integrada por los tres portales (según ilustra el acta que se acompañó como documento nº 2 de la demanda). Asimismo asistió D. Luis Angel , quien señaló que no tenía representación para votar en nombre de la Comunidad actora solicitando que no se le tuviera por asistente. En la Junta se acordó la instalación de ascensor por 15 votos a favor y cinco en contra, prorrateándose el 100% de su coste entre los copropietarios del portal nº NUM001 . Asimismo se acordó la adjudicación de su instalación a la empresa ZARDOYA OTIS.

3) A la anterior Junta no fueron convocados los propietarios de la Comunidad nº NUM000 y NUM002 , los cuales vienen funcionando autónomamente, como declararon la Presidente de la Comunidad, Dña. Trinidad , y los testigos D. Luis Angel y D. Lucio , residente en vivienda del portal nº NUM003 y Presidente que lo fue de la Comunidad, celebrando sus propias Juntas y repartiendo los gastos comunitarios exclusivamente entre los propietarios de su portal sin repercusión en los que lo son de los otros dos portales", analiza la impugnación del acuerdo comunitario por la actora en su doble vertiente, a saber, el defecto de la convocatoria y falta de "quorum" legal para alcanzar el acuerdo.

De forma sucinta, podría mantenerse que la sentencia hoy combatida estima la demanda y, por ende, desestima la demanda reconvencional, al considerar que el acuerdo supuso la alteración de las cuotas fijadas en el título constitutivo al acordar el prorrateo del 100% al margen del porcentaje que en la escritura de constitución se establecía. La sentencia estima que la existencia de comunidades con funcionamiento independiente y autónomo que reconoce existe de facto, no así lo es que exista constancia de ello en la escritura de constitución y por ello exige la unanimidad para la adopción del acuerdo conforme al art.16.1LPH, y ello con independencia del "quorum" exigido conforme al art.17.2 LPH para la instalación del ascensor, ya que el contenido de éste está condicionado al acuerdo de alteración de cuotas de participación. Por lo demás, no comparte determinados alegatos de la parte actora en cuanto a la debida convocatoria efectuada a la comunidad actora, asi como el relativo a la omisión de la relación de propietarios deudores.

Ante tal resolución, se interpone el presente recurso de apelación con el fin de que, revocando la sentencia de instancia, se dicte nueva resolución desestimando la demanda principal y estimando la demanda reconvencional con imposiicón de las costas a la contraparte.

SEGUNDO.- En el sistema implantado por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, es factible, sin duda, que los comuneros puedan modificar el sistema de participación en la contribución de gastos, cargas, servicios y responsabilidades comunitarias, exigiendo la unanimidad en la adopción del acuerdo, si se trata de la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad. Asi mismo el art.17 LPH dispone en su apartado primero que únicamente resulta exigible la unanimidad para la validez de los acuerdos que signifiquen la aprobación o modificación de las reglas del título constitutivo o de lo establecido en los estatutos en sintonia con el espíritu inspirador de la reforma de la ley que conforme señala en la exposición de motivos considera que la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa, disponiendo el referido artículo a continuación que el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación; y asimismo, qu ene el supuesto de que la realiación de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, debiendose computar como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

Sin embargo esta Sala, y tras el examen detenido de las actuaciones, no puede compartir los razonamientos base que llevan a la juzgadora a estimar que el acuerdo adoptado es nulo por suponer modificación de las cuotas fijadas en la escritura de constitución, y ello porque se parte por la actora, y asi lo acoge la sentencia, de que nos hallamos ante un edificio único compuesto de tres portales y, por tanto, según reza la parte hoy actora-apelada conforme al art.17 LPH el voto a favor para la instalación del ascensor requiere la mayoría de propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación, y en este caso no se tienen en cuenta los votos de todos los propietarios del edificio.

Ha de partirse que la propia sentencia recurrida y la parte actora actora reconoce la actuación independiente de los portales que conforman el edificio, de hecho se reconoce que las subcomunidades han venido acometiendo actuaciones propias, así obras de reparación, si bien en nigún caso supusieron alteración de la cuota de participación atribuída conforme al título constitutivo, esto es lo que realmente afecta a la parte es que en el caso del acuerdo adoptado por el portal nº NUM001 para la instalación del ascensor al prorratear el costo de la instalación se le altera su cuota de participación sin que haya existido la unanimidad exigida por la Ley. A mayor abundamiento del doc.nº 2, aportado por la parte demandada-reconveniente, se acredita que la Comunidad nº NUM001 por unanimidad con fecha 28 de junio de 1970 acuerda sus propios estatutos comunitarios y que devienen aprobados con fecha 4 de octubre de dicho año no existiendo impugnación de dicho acuerdo y, por otro lado, no se ha acreditado que se haya impugnado acuerdo alguno de dicha comunidad por condueño alguno, por lo menos por lo que hace al caso por parte de la actora, por lo que es de entender que la parte efectúa un planteamiento erróneo, ya que el prorrateo efectuado, la proporcionalidad actuada para proceder al abono del coste de la instalación del ascensor no conlleva una alteración del título constitutivo, esto es, no se trata de que por vía de dicho acuerdo se esté alterando el título constitutivo y con la proporcionalidad establecida se determine la nulidad, por tal motivo, el acuerdo adoptado no es nulo por cuanto que si se observa el acta que refleja el mismo recoge:" El representante del Mercado de Ariz señala que no tiene representación del marcado para votar, por lo que solicita que no se le tenga por asistente. Las cuotas señaladas se corresponden con el porcentaje obrante en escrituras contando los portales NUM000 - NUM001 - NUM002 .

No obstante hay que señalar que la comunidad viene funcionando con tres portales independientes de forma autonoma en los cuales los gastos de cada portal se reparten entre las viviendas y lonjas ubicadas en el mismo sin reclamar importe alguno a los otros dos portales por lo que las cuotas se debarán prorratear en el caso que nos ocupa al 100% en el portal nº NUM001 ".

Asi mismo dicho acuerdo recoge " Por parte de Guillermo Treku se señala que la ley de propiedad Horizontal obliga a todos los propietarios, incluidas las lonjas al pago del ascensor cuando el acuerdo se toma por una mayoria del artículo 17 de la L.P.H. en concreto si se supera una mayoria del 50% que representa más del 50% de las cuotas de participación, al existir discapacitados y mayores de 70 años en la Comunidad.

No obstante se señala que la comunidad conforme a las escrituras esta compuesta por los portales NUM000 - NUM001 - NUM002 si bien el funcionamiento es independiente de cada portal, de hecho el portal NUM004 ha instalado el ascensor y los portales NUM001 y NUM002 no han participado ni en el acuerdo de su instalación ni en el pago del mismo. En este caso el acuerdo se toma por el portal NUM001 y el coste se reparte prorrateandose las cuotas del mismo para llegar al 100%."

Con ello se significa que en la Junta de la Comunidad se toma en consideración las participaciones y la repercusión respecto de los condueños a quienes exclusivamente afecta la instalación del ascensor, esto es, a los del portal o comunidad nº NUM001 , y en tal sentido, cuestión dispar será si en la liquidación, en su caso, se procediese a repercutir al actor en exceso, pero ello no conlleva la nulidad, en principio, del acuerdo de adopción del ascensor, cuya mayoría, atendiendo a la realidad de funcionamiento autónomo de las comunidades, es obvio, se alcanza cual se refleja del resultado no sólo reflejado en el acta por el número de votos y de conformidad con los requisitos exigidos por la LPH, por cuanto, si cabe, el actor no hace cuestión de ello sino que, como se ha dicho, parte de que la mayoría de propietarios deberían ser la de la totalidad de los portales y no, exclsuivamente, el de los integrantes del portal nº NUM001 . En definitiva, si se hace consideración a la necesidad de establecimiento del ascensor ante la existencia acreditada en las actuaciones de personas con minusvalías y de edad avanzada, conforme y atendiendo al art.9.1 LPH no resulta se produzca la infracción que se denuncia o vulneración de las normas estatutarias.

TERCERO.- Por lo que hace al debate relativo, precisamente, a la instalación del ascensor, cuestión ésta que la parte actora, en su escrito de oposición al recurso, considera debe quedar al margen de la cuestión litigiosa del presente procedimiento por entender que de lo que aquí se trata es de determinar si el acuerdo de instalación reune las mayorias necesarias y, por tanto, si todos los propietarios deben contribuir a sufragar el gasto de instalación, señalar lo ya dicho, esto es, que si constituye objeto de la litis debidamente planteado en la demanda reconvencional, y que deviene condicionado como excepción al regimen general conforme a lo igualmente expuesto en la presente en relación con los art.s 16 y 17 LPH.

Por lo que hace al establecimiento de la servidumbre esta Sala ya se ha pronunciado en diversos supuesto similares al respecto y asi en sentencia de 31 de mayo de 2002 , al igual que se han pronunciado otras secciones de esta Audiencia Provincial asi la S. 4ª en sentencia de fecha 10/12/01 en la que se recoge " El artículo 551 del Código Civil, citado parcialmente por la parte recurrenta, señala, cierto es, que "las sevidumbres que impone la ley en interés de los particulares, o por causa de utilidad privada, se regirán por las disposiciones del presente título", pero el precepto también añade, acto seguido, que ello lo es: "sin perjuicio de lo que dispongan las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policía urbana y rural", siendo así, por lo que ahora interesa, que la Ley de Propiedad Horizontal en su artículo 9.1 c) establece como obligación de cada propietario la de permitir en su vivienda o local las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados coforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados."

En el caso de autos, ha quedado acreditado que la instalación del ascensor, y ante la existencia, como ya se ha dicho, de personas discapacitadas o mayores de edad, es el único sistema que permite eliminar las barreras arquitectónicas del inmueble y, por tanto, debe considerarse un elemento imprescindible para la habitabilidad del inmueble, y de la prueba pericial aportada y manifestaciones del autor del informe se acredita que la instalación del foso colgado en la lonja en cuestión, por demás, propiedad de la actora, con lo que no se entiende el alegato de no haber sido traido el afectado en cuestión del local, es imprescindible para que el ascensor cumpla su finalidad situando el acceso en el portal a cota 0 y, por demás, corroborado por el hecho, como bien se apunta de las idénticas características de los portales en los que se ha llevado a cabo la instalación ya de ascensor, nºs. NUM005 , NUM004 y NUM000 , por ello, y atendiendo a que la instalación afectaría a la lonja propiedad de la actora no sería sino en el techo de la misma, por lo que la altura mínima una vez instalado el ascensor y solo en la superficie donde se ubique el foso seria de 2,08 m., altura que garantiza la actividad a desplegar en la lonja, resulta acreditado como única vía para el acceso a las viviendas , que de no ser asi y no llevarse a cabo tal instalación del foso, no se podría instalar a cota de portal. En definitiva, el razonamiento justificación que se recogen en el informe y manifestaciones autenticadas permiten mantener la pretensión reconvencional.

Finalmente, y por lo que hace a la indemnización, toda vez la no afectación a la estructura del inmueble por la instalación del ascensor, y dada la ubicación en su afección en el techo de la lonja, habrá de estarse a fijar dicha indemnización en la fase oportuna, ejecución, sobre la base se practica de informe pericial que determine el valor a coste real de los metros cuadrados de superficie que afectan al local.

QUINTO.- Estimado el recurso, desesestimada la demanda principal y estimada la demanda reconvencional, las costas de la instancia se imponen a la parte actora-reconvenida y sin expresa declaración encuanto las de esta lazada, arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que Estimando el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCION000 DE BASAURI, contra la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario nº 41/03, debemos revocar como revocamos dicha resolución dictando otra, en su lugar, por la que desestimando la demanda principal interpuesta por DIRECCION001 DE BASAURI y estimando la demanda reconvencional formulada por DIRECCION000 DE BASAURI, se declara que es ajustado a derecho el acuerdo de la junta de propietarios de fecha 22/10/02 sobre instalación de un ascensor y que procede imponer la servidumbre requerida para ello en la lonja propiedad de la actora, determinando el importe de indemnización a abonar a dicha propiedad por parte de la DIRECCION000 de Basauri en fase de ejecución conforme a las bases establecidas en la presente resolución, con imposición a la parte actora-reconvenida de las costas de la instancia y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.