Sentencia Civil Nº 668/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 860/2007 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimotercera

ROLLO Nº. 860/2007-C

JUICIO VERBAL NÚM. 930/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº. 668

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal nº. 930/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Sabadell, a instancia de FINCAT SABADELL, contra D. Eduardo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don/Doña Nieves Cano López, en nombre y representación de FINCAT SABADELL contra Don/Doña Eduardo , representado por el Procurador de los Tribunales Don/Doña Teresa Prat Ventura, debo de condenar y condeno a Don/Doña Eduardo , y según los pedimentos de la demanda, al pago a la actora de la cuantía de MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 EUROS), y al pago de los intereses procesales de la cantidad adeudada desde la fecha de la presente resolución, y las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Eduardo a abonar a la entidad FINCAT SABADELL, SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA la suma de 1800 € en concepto de comisión por la mediación en la venta del inmueble que se dirá con los intereses legales "del art. 576 LEC". A dicha pretensión se opuso el demandado, negando la existencia de actividad mediadora de la actora, aunque admitiendo los contactos con ésta para la mediación en la venta, pero "sin exclusividad", así como que - subsidiariamente - la comisión pactada era el exceso sobre el precio de venta pactado (como beneficio de la mediadora).

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, con imposición de costas al demandado. Frente a dicha resolución se alza éste, (1) reiterando su oposición en la intancia e insistiendo en que no es reveladora de la misma una sola exhibición del inmueble, dado que la actora "no puso en contacto en ningún momento a la compradora con el vendedor, no los presentó, no intervino en la negociación entre ambos, no redactó documento alguno de arras y ni siquiera comunicó al demandado la existencia de una persona posiblemente interesada en la adquisición del local" (sic), sino que "enseñó el local una vez a una persona, que tiempo después contactó con el vendedor a través de otra persona distinta..", sin que la actuación de la actora fuera "determinante y eficaz para la celebración de la compraventa"; (2) en todo caso, no consta en absoluto acreditada que la cuantía de la comisión fuera la suma reclamada, no constando pacto alguno al respecto. Prácticamente pues, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Eduardo , propietario del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Sabadell, destinado a local para el servicio de mudanzas, en 31.7.2003 se puso en contacto con la entidad actora FINCAT SABADELL, SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA (dedicada al tráfico inmobiliario), en las dependencias de la misma (lo que expresamente admite el demandado en el interrogatorio) y a través de su representante legal, D. Rodolfo , a fin de encargarle la venta del referido inmueble (testifical de la Sra. Rita ), indicando un precio para la venta( admisión por el demandado) a cambio de una comisión (lo que expresamente se admite por el demandado) por dicha mediación, dándose las siguientes circunstancias: a) con tal finalidad el Sr. Eduardo entregó al referido representante, las llaves del local (f. 9, en relación con la admisión del demandado en el interrogatorio), un plano de su ubicación (f. 10), propaganda de los servicios que se desarrollaban en dicho inmueble (f. 11 y ss), así como la licencia de apertura de establecimiento para almacén de mercancías (f. 15 y ss) y la nota simple registral (f. 21 y ss). b) la demandada en ejecución del encargo, publicitó el inmueble en su expositos, en Diario de Sabadell (f. 23 y ss), y a través de contactos directos con terceras personas posibles interesadas. 2) En 12.11.2003, Dª. Flor , se personó en las oficinas de la actora para interesarse por la adquisición de una casa vieja o local alto, para guardar furgonetas utilizadas en venta ambulante (testifical de la Sra. Flor ), fijándose en el anuncio del local del demandado, lo que fue comunicado a éste (testifical de Doña. Rita ), siendo exhibido dicho local a la interesada o a su marido (testifical del Sr. Luis Manuel ) en varias ocasiones (el demandado admite, al menos, en una ocasión, lo que reitera en el escrito formalizador del recurso; la testigo Doña. Rita alude a tres, y la Sra. Flor , dos), quedando aquella satisfecha (testifical de la Sra. Flor ). 3) Dicha Sra. se puso en contacto directo con el demandado para la referida adquisición, que tuvo lugar por escritura pública que fue inscrita en el Registro (f. 30 y ss), sin intervención de la actora

TERCERO.- Con la denominación de corretaje o mediación es conocida una figura contractual, integrada en los contratos de colaboración y gestión de negocios ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, a la obtención del resultado consistente en la puesta en contacto o en relación de personas interesadas en celebrar entre ellas un contrato: se consuma cuando se perfecciona, por el concurso de la oferta y la aceptación, el contrato cuya gestión se había encomendado al corredor, lo que no cabe confundir con la consumación del contrato celebrado como consecuencia de la actividad mediadora desplegada, pues este resultado es independiente de la voluntad del mediador, salvo que expresamente se haya responsabilizado de obtenerlo (STS 1.12.1986 ); la actividad consiste en poner en conexión a los que pueden ser contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar como mandatario (SSTS 10.3.1992, 10.10.1993 ), es decir realizar las gestiones necesarias a fin de poner en relación a otras dos personas para la celebración de un contrato, gestiones que, salvo pacto en contra, no van más allá de la perfección del contrato a que la mediación tiende (SSTS. 22.12. 1992 ). En principio, como figura contractual específica, carece de regulación positiva en nuestro ordenamiento positivo y de ahí que haya sido perfilado por la jurisprudencia del TS, en el sentido indicado: el mediador se limita a poner en relación a los futuros contratantes, a cambio de una retribución, sin participar él personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes, ni como simple mandatario suyo (no está ligado con él por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación), configurándose como pacto de encargo, y cesando el mediador cuando pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar un futuro convenio final (SSTS. 1.3.1988, 6.10.1990, 21.5.1992, 22.12.1992, 4.11.1994, 4.7.1994 ,...).

De ahí que podemos señalar como notas características: 1) la actividad: el mediador trata de poner en contacto dos o más personas para que concluyan entre sí un negocio jurídico, pero sin intervenir personalmente en el contrato como representante de una de las partes. 2) solo se compromete a desplegar la actividad necesaria para promover la conclusión del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado deseado pues no depende de su voluntad que el contrato llegue o no a celebrarse. 3) no contrata en nombre y por cuenta de sus clientes, sino que acerca a las partes para que estas contraten entre sí. 4) la realización de la actividad mediadora da derecho a la remuneración

Consecuentemente es (1) un contrato (aunque, a veces, sin acuerdo previo, el mediador indica a la parte la oportunidad de concluir un contrato con otro, y éstos lo concluyen aprovechándose de aquella actividad desplegada por el mediador); (2) es atípico o innominado facio ut des, con autonomía y sustantividad propias, al amparo de la libertad de pactos ex arts. 1091 y 1255 CC , aunque mantiene analogía con el mandato (singularmente en materia de diligencia y responsabilidad, y en todo caso es una subespecie del mismo), la comisión y la agencia, subsidiariamente a lo pactado por las partes y a las reglas generales sobre contratación. (3) el "resultado" es el cumplimiento del encargo, desarrollando una específica actividad mediadora, que le da derecho a percibir la retribución si el negocio se realiza o si el oferente se aprovecha de las gestiones que haya efectuado para ultimar la operación (la conclusión del contrato no puede ser prometida por el vendedor, pues tal hecho no depende de su voluntad), (4) consensual, en tanto que se perfecciona por el acuerdo de voluntades - encargo del oferente y aceptación del mismo por el corredor - , pero con matices, (a) en caso de mediador "ocasional" (que, en todo caso, debe observar lo dispuesto en el art. 1258 CC ) , la voluntad contractual debe constar manifestada, para que adquiera derecho a una remuneración (las SSTS. 7.1.1957 y 23.10.1959 declaran la inexistencia de corretaje, por falta del necesario acuerdo de voluntades); (b) en algunos supuestos de mediación se utiliza la denominada "nota de encargo" pero con eficacia ad probationem (así, se exige la constancia escrita cuando tiene carácter de exclusiva); (5) principal, en tanto que goza de sustantividad y autonomía, y cumple por sí mismo un fin contractual propio; no obstante, desde un punto de vista socio-económico es un contrato funcionalmente preparatorio de otro; (6) oneroso, porque la retribución (con la actividad de mediación) es esencial en el contrato, aunque su percepción está sometida a la condición suspensiva de la efectiva realización del contrato en el que el corredor no interviene como parte; (7) según la jurisprudencia (SSTS. 6.10.1990, 22.12.1992 ) es "bilateral", en tanto que impone a las partes derechos y obligaciones recíprocas y exigibles.

CUARTO.- Son sus elementos: A')Subjetivos: el oferente (encarga la gestión) y el corredor o mediador (a quien el oferente encomienda la actividad de mediación y promete una remuneración si con su intervención se celebra el negocio perseguido), además el mediatario (no participa en el contrato de mediación, y a quien el corredor pone en contacto con el oferente; no obstante, también puede conferirle al mismo corredor el encargo de la gestión, lo que supone un segundo contrato de corretaje). Los dos primeros pueden ser personas físicas y jurídicas; el mediador puede ser: a'') ocasional, aislada o esporádica y b'') profesional o habitual, de la mediación, en cuyo caso debe tener capacidad legal para ejercer el comercio, aunque en el caso de los Agentes de Propiedad Inmobiliaria su actividad mediadora se desenvuelve en negocios de naturaleza civil. Son de reseñar los arts. 26 D.3248/1969 y 21 Ley 9/1992 en cuanto actúan a través de mediadores o auxiliares dependientes o por medio de otro corredor (subcorretaje)

B')Objetivos: 1)El servicio o actividad mediadora.- Es decir, la pluralidad de actos encaminados a la celebración del negocio querido por el oferente (contactos con terceros, entrevistas con posibles contratantes, información sobre la ocasión de concluir un negocio, anuncios en prensa, tratos preliminares para allanar diferencias, actos de gestión,...). Al perfeccionarse el contrato final, la mediación concluye. 2)La remuneración o corretaje.- Correlativamente a los deberes del principal, son derechos del gestor la obtención de retribución, que se le faciliten los medios necesarios para la gestión (la provisión de fondos si ha sido pactada, ex art. 1728 CC ), que quede indemne de las consecuencias eventualmente dañosas de la gestión (art. 1729 CC ). Está condicionada a la obtención del resultado final pretendido por el oferente (generalmente, la perfección del contrato mediado), y suele consistir en una cuota o porcentaje (incrementado con el IVA repercutible) que, salvo pacto en contrario, se calcula con relación al valor real y total del negocio concluido (no al "documental" inferior; así la STS 12.3.1970 ). Su cuantía dependerá de: 1) lo pactado, igual o superior al mínimo fijado en las tarifas oficiales del Colegio; entiendo que no puede ser inferior (SSTS. 17.7.1966 y art. 23. Decreto 1969 , so pena de responsabilidad, en todo caso disciplinaria, por competencia ilícita). 2) A falta de pacto expreso, la remuneración prevista en los aranceles o tarifas profesionales correspondientes. 3) En su efecto conforme a la costumbre o uso mercantil del lugar en que se celebre el negocio. 4) a falta de los criterios anteriores, serán los Tribunales los que habrán de concretar la remuneración en equidad. En definitiva, para generarse el derecho a la retribución por parte del mediador, deben concurrir dos requisitos: 1) Debe constar la realidad del encargo y sus condiciones, singularmente en cuanto a la duración, posible exclusividad y retribución. 2)la venta ha de ser consecuencia de la intermediación, correspondiendo al mediador acreditar que su gestión ha sido decisiva para que la venta se lleve a efecto; ello con independencia de la cuantía de la retribución, que se regirá: a) por lo expresamente pactado (art. 1091 y 1255 CC ). b) los arts. 1287 (uso y costumbre, aquí "comerciales", STS 2.10.1999) y 1289 pfo 2 CC ( "....mayor reciprocidad de intereses..."). c)criterio moderador ex art. 1103 CC , en función de la actividad realmente desplegada (puede serlo sobre la base de los honorarios aprobados por los Colegios, no vinculantes para los Tribunales, por su carácter orientativo. 3) La remuneración se devenga y es exigible desde la perfección del contrato mediado (SSTS 5.7.1946, 11.6.1947, 10.10.2002 ,...) sin esperar a su consumación (arts. 1157, 1161, 1166, 1167,...CC )

C') Formales: al ser un contrato consensual, no exige forma "especial" de celebración. No obstante, el art. 30 del Decreto de 1969 , con finalidad de proporcionar al corredor un instrumento probatorio del encargo y de la identidad del oferente, impone al API, dentro de las "Normas de contratación" , el deber de invitar al cliente a suscribir "NOTA DE ENCARGO", en la que se indicará la fecha y plazo de duración del encargo, los datos necesarios para la operación facilitados por el oferente y la declaración de éste de no tener encargada la gestión a otro corredor; eso ha llevado al TS (así las SS 19.9.1972, 15.3.1978, 5.6.1978 ,...) a declarar que el contrato de corretaje "no es meramente consensual", al considerar necesario que el cliente rellene un impreso en el que el agente haga constar por diligencia la situación registral de la finca. En la práctica aquella nota de encargo quedó reservada a los encargos con carácter de exclusiva o a los referidos a una pluralidad de fincas; pero jurisprudencia posterior, ha vuelto a considerarlo como un contrato consensual (SSTS. 6.10.1990, 21.4.1992, 22.12.1992, 4.11.1994 ,...). Como se ha dicho, el contrato de corretaje no requiere forma. Baste ver las SSTS de 21 de marzo de 2007 , y las que allí se citan, para comprobar que tal es la tesis dominante. Cierto es que el tan reiterado Decreto 2348/1969 había determinado que, al menos en los supuestos de exclusiva, parecía reforzar la recomendación de que la "Nota de encargo" constara por escrito. Pero, a parte de la dudosa vigencia de esta norma, ningún precepto impone la necesidad de forma, y hay que estar a las reglas generales de los artículos 1278 a 1280 CC . Consiguientemente, el encargo puede consistir en una declaración, oral o escrita, recepticia, con o sin un contenido preciso, con tal que contenga los elementos básicos sobre sujetos que intervienen, bienes a que se refiere y remuneración que se conviene, pues, en el caso de que no se determinen de otro modo, otros elementos se integran por los usos, la buena fe o la ley, según hemos visto que señala la jurisprudencia, en concreto con detalle sobre el devengo de la remuneración.

En fin, respecto de su contenido y efectos (en general, art. 1258 CC ), el agente debe (1) Desarrollar la actividad de gestión en orden a procurar la celebración del negocio que persigue el oferente; (2) Indicación de la oportunidad de concertar el contrato previsto o puesta en contacto de eventuales contratantes, intervención en los tratos preliminares, anuncios divulgativos y comunitarios, visitas a interesados en el negocio, campaña específica de promoción,..(3) Como accesorias: 1) deber de información sobre la marcha y desarrollo de la actividad gestora. 2) deber de discreción (guardar secreto de las gestiones confiadas y de las instrucciones recibidas de sus clientes, o deber de reserva del art. 28.1 Decreto 69 ). 3) deber de lealtad: ha de actuar en beneficio de su oferente. 4) rendición de cuentas si se ha convenido que el oferente asuma determinados gastos genéricos: desplazamientos, anuncios publicitarios,... 5) como específicos de los API, entre otros, averiguar y comprobar la situación jurídica y registral de la finca, para ponerlo en conocimiento de la parte, respondiendo de la exactitud de los datos que facilite como base para realizar la operación de que se trate (STS 4.6.1994 ), en tanto que conformarán el consentimiento para contratar. Correlativamente, el oferente está obligado al (1) Reembolso de gastos en caso de haberse expresamente pactado (2) Pago de remuneración en los términos antedichos, previo desarrollo de la gestión eficaz : basta (es suficiente pero necesaria) la perfección - el nacimiento a la vida jurídica - del contrato (salvo pacto), no es necesaria la consumación o realización efectiva del contenido del negocio final (no puede responder del buen fin de la operación, en tanto que supondría infracción del art. 1256 CC ); es decir la perfección del contrato a que tiende la mediación, supone la consumación de ésta. Así las SSTS. 10.1.1922, 16.4.1952, 28.11.1956, 29.11.1962, 21.10.1965, 14.11.1970, 1.12.1986, 31.1.1989, 6.10.1990, 26.3.1991, 10.3.1992, 22.12.1992, 26.3.1993, 30.11.1993, 4.11.1994 ,..)

QUINTO.- En el presente caso, consta la realidad de los contactos del demandado con la actora con la finalidad de la venta del inmueble del local y del pacto sobre una determinada comisión, así como que la actora realizó gestiones al respecto - publicitando la venta y exhibiendo el inmueble a interesados en la adquisición, y recibiendo del demandado, llaves, planos, publicidad del local y licencia de actividad - con terceros concretos, con conocimiento y sin oposición del demandado, y a cuyos terceros, en definitiva, se vendió el local, sin que conste la intervención de otra mediadora. Sin duda existió un contrato de mediación (la actora emprendió la actividad comprometida, ex arts. 1718 CC y 252 CoCom), con independencia de que se pactase o no la "exclusividad" en la operación, lo que, a los presentes efectos, no resulta trascendente; y, en definitiva las partes disienten en la cuantía de la comisión de 1.800 € (para la actora, con la testifical de Doña. Rita ) o el "exceso" sobre el precio pactado (según el demandado, que nada acredita, ni siquiera el precio real de la venta). Y efectivamente aquí es donde tiene sentido la carga de la prueba, partiendo de que, es afirmación de la actora - por ello, hecho constitutivo de su pretensión - que se pactó una comisión por la concreta operación de 1800 €.

Sabemos que las partes han de probar los hechos, es decir tienen "la carga" de la prueba, conforme al principio de aportación de parte, y constando la prueba de los mismos, es indiferente cuál de las partes las haya probado (es el principio de adquisición procesal), en el sentido de que los resultados de la actividad procesal son comunes para las partes y se consiguen para el proceso, por lo que las pruebas practicadas son del proceso y están destinadas al juez (que puede utilizarlas, prescindiendo de quién las haya producido o aportado), pudiendo valerse de ellas cualquiera de las partes, y habilitando al Juez para fundar su decisión en la actividad probatoria desenvuelta en su conjunto.

Ahora bien, del principio de aportación de parte no se deduce cómo se distribuye la prueba entre las partes. El Tribunal debe resolver en todo caso, aunque exista un hecho alegado, sin prueba (y por ello "incierto") pero precisado de la misma, deber inexcusable previsto en los arts. 1.7 C.C., 11.3 L. O.P.J., 241 C.E., cuya inobservancia puede llevar aparejada sanción penal (art. 357 en relación con el 448 C.P .) y en cuyo deber radica la doctrina de la carga de la prueba, que solo tiene sentido en caso de duda, tras la prueba y ya en el período reflexivo del Juez, que es donde estamos, y de ahí su carácter supletorio, denotando ("carga") la existencia de un sujeto que debe soportarla, (y no "obligación"). Tal doctrina aparece con la finalidad de establecer, al final del proceso, la consecuencia de la falta de la prueba de los hechos (o de su insuficiencia); es decir, quien debió probar y, por tanto, quien debe soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho, necesitado de la misma para su fijación en la sentencia. Su regulación está en el art. 217.1 L.E.C ., a cuyo tenor "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones" (lógicamente, sin perjuicio del art. 435.1º.2ª L.E.C .). Y el intento de la L.E.C. para formular una regla general se plasma en los números 2 y 3 del citado art. 217 , en relación a las distintas clases de hechos, dice el precepto que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la carga de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", así como que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Consecuentemente: corresponde al actor (o al demandado reconviniente) la prueba de los hechos constitutivos (o normalmente constitutivos o identificativos) de la pretensión, porque integran su derecho o el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación pretende, necesarios para el éxito de la acción que ejercita; son la causa eficiente del derecho del actor, siendo necesarios para la creación del Derecho; y corresponde al demandado la carga de la prueba de los hechos impeditivos (se oponen a la constitución válida del derecho, o dificultan que los fundamentos de la acción produzcan los efectos que le son propios; constitutivos e impeditivos pues, implican su mutua neutralización), extintivos (presuponen el nacimiento válido del derecho, pero que el mismo no ha persistido en el tiempo), o excluyentes (categoría de los anteriores, en los que el demandado no obstante haberse producido los efectos de los hechos "constitutivos", alega - forzosamente- otros hechos que, recogidos en una norma -contranorma-, excluyan aquellos efectos, como es el caso de la prescripción o el beneficio de exclusión del fiador). Tales categorías de hechos, que integran las excepciones materiales o de fondo, pueden ser tenidas en cuanta por los Tribunales, aunque no se aleguen por el demandado -salvo los últimos- si bien es necesario que se aporten y se prueben por el mismo.

El problema surge porque no es posible fijar anticipadamente cuando un hecho es de una u otra categoría, sino atendiendo a una situación jurídica concreta; de ahí que, aunque nada se opone a su vigencia, se echa en falta la plasmación de los nuevos criterios doctrinales y jurisprudenciales (que la Exposición de Motivos califica de "atinados pero en ocasiones difícilmente aprehensibles") que, más flexibles y adaptables a las circunstancias del caso, atenúan aquella rigidez, excepción hecha del criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, expresamente previsto en el art. 217.6 L.E.C ., a cuyo tenor "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las parte en el litigio", con lo que para la distribución de la carga, atiende a criterios prácticos, como el de la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba o a la facilidad según la razón y la experiencia. Implícitamente en los números 2 y 3, se prevé el criterio de la "normalidad"; y es de frecuente utilización, el criterio de la "flexibilidad" en la interpretación de las normas sobre la carga de la prueba.

En el presente caso, partiendo de la realidad del encargo, su realización por la actora y la exigibilidad de la retribución, el mismo demandado, admite la realidad de su pacto, aunque introduce un hecho al respecto, al decir - frente a la afirmación de la actora antedicha - que consistía en el exceso sobre el precio indicado para la venta, en el precio real alcanzado, cuya diferencia constituía dicha comisión; sin embargo, pudiendo hacerlo, nada prueba: ni cuál fue el precio indicado a la actora, ni cuál el "exceso"/comisión, ni cuál fue el precio final, obtenido con la efectiva venta a los terceros respecto de quienes, las actividades de la actora - no acreditándose otras, ni lo contrario - resultaron eficaces. Así que solo nos queda la afirmación de la actora, aunque avalada por la declaración de Doña Rita - objeto de contradicción - y del Sr Luis Alberto (que en definitiva, al manifestar que "la comisión es libre", admite de un lado que la suma reclamada no resulta improcedente y, de otro, que puede ser precisamente el exceso al que se refiere el demandado). Consecuentemente, el recurso no puede prosperar.

SEXTO.- En atención a lo expuesto procede, con desestimación del recurso, la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Eduardo , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.