Sentencia Civil Nº 668/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 42/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOPRIMERA

ROLLO Nº 42/2010

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1246/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 31 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 668

Ilmos. Sres.

D. JOSEP M. BACHS ESTANY

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

Dª. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a 16 de diciembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1246/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de los de Barcelona, a instancia de Dª. Benita , contra D. Modesto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Mayo de 2009, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por Benita contra Modesto , condenando a este a abonar a la parte actora la cantidad de 14.790'92 euros, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de Noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan en recurso de apelación, contra la sentencia de instancia, tanto actora como el demandado, en sustento de sus pretensiones, presentando asimismo, escrito de oposición al recurso de apelación presentado de contrario.

La resolución apelada estima parcialmente la demanda y condena al demandado a abonar a la actora 14.790,92 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin costas, al apreciar acreditada la relación de causalidad, el daño causado y que el acto de olvido del cuerpo extraño es una evidente negligencia del demandado.

SEGUNDO.- Dadas las pretensiones de los apelantes, debe analizarse inicialmente la primera de las alegaciones sostenidas en el recurso del demandado, relativa a recurrir el auto de fecha de 3 de febrero de 2006, que desestimó su recurso de reposición no dando lugar a su petición de que el Hospital Clínic i Provincial de Barcelona completara la documentación que había remitido ya a autos, con el informe de anatomía patológica de la pieza/gasa que se le había extraído a la actora en la intervención de 10 de febrero de 2.006, valorando que dicho informe es relevante para la resolución de la litis, por lo que interesa se practique dicha prueba.

Pues bien, no puede estimarse tal pretensión del apelante y ello por cuanto consta ya en autos, en términos del propio Hospital Universitari Clínic, en escrito unido a autos el 16 de octubre de 2008, "fidel reproducció dels documents que consten a la historia clínica de Doña. Benita .", no existiendo prueba alguna de que tal documentación no estuviera completa y que existiera por tanto el informe de anatomía patológica que se interesa, no pudiéndose tampoco obviar que la prueba que interesó el demandado, fue la acordada y no es otra que la copia de la historia clínica de la citada, sin haber hecho alusión expresa al citado informe.

En línea con lo expuesto no fue admitida tampoco dicha prueba en esta instancia, pues como se ha expuesto, no se pidió como tal en primera instancia en el momento procesal de proposición de las pruebas y no existe indicio alguno de que la historia clínica obrante en autos esté incompleta ni de que exista el informe pretendido, respecto del cual incluso el perito judicial Sr. Carlos María refirió que no es de protocolo analizar un cuerpo extraño como una gasa. Además debe también significarse que la utilidad de dicha prueba resulta más que dudosa, toda vez que resulta indudable que se extrajo una gasa del cuerpo de la actora y no parece razonable, que aún de existir tal informe pueda concluir la procedencia de la misma.

TERCERO.- La pretensión del apelante, Sr. Modesto , se ciñe seguidamente al error en la valoración de las pruebas, partiendo de la consideración de que no se usaron gasas en la intervención practicada a la actora de laparoscopia, que no reconvirtió en laparotomía.

Según resulta de las actuaciones el 29 de marzo de 2005 se efectuó a la actora colecistectomía, por el sistema de laparoscopia, siendo el 10 de febrero de 2006 intervenida quirúrgicamente, hallándose cuerpo extraño sobreinfectado, extrayéndose el mismo, que resultó ser una gasa.

Partiendo de lo actuado, no puede compartirse la tesis del apelante, mostrando esta sala conformidad con el criterio de la juzgadora a quo y ello considerando, de un lado, por lo que respecta a las testificales practicadas en la vista, que el Sr. Anselmo , que el día de la operación practicada el 29 de marzo de 2005 actuó como ayudante de quirófano, si bien refirió que se utilizó en todo momento la técnica de laparoscopia, también expresó no recordar todos los detalles de la operación, y cuando fue interrogado, al respecto de mención obrante al folio 164 de los autos (informe de Corporació Sanitària, Clínic) consistente en "pacient amb antecedent de colecistectomia per laparoscòpia convertida a oberta el març de 2005" expresó no poder asegurar si se abrió finalmente a la paciente o no. La Sra. Eleuterio , instrumentista del demandado, manifestó que se utilizaban gasas para pintar y tapar incisiones, lo que corroboró la Sra. Rosaura .

A ello debe añadirse por su especial trascendencia, que el perito judicial Dr. Carlos María manifestó en la vista que sí se podían utilizar gasas en el tipo de operaciones que se le practicó a la demandante, que podrían incluso penetrar por la herida del ombligo, si hubiera hemorragia, por el propio instrumental o al cerrar el abdomen. En cuanto a la mención que consta que el citado informe del Clínic, referente a laparoscopia convertida a abierta, manifestó que la misma puede deberse a la existencia de una herida algo mayor de lo normal, denotando además el tamaño de la herida que pudiera haberse precisado de gasas. Además expresó que la relación temporal de los síntomas que padecía la instante durante los 11 meses anteriores a la extracción de la gasa, permitían afirmar que lo más seguro es que se dejara la gasa en la primera intervención, mostrando también su extrañeza con el hecho de que, si consideráramos que la gasa proviniera de las cesáreas practicadas a la instante en los años 1991 y 1999, se hallara en el ombligo a la altura de la herida quirúrgica de la operación de 29 de marzo de 2005. En su informe concluye que la relación entre la intervención, síntomas y resolución final, sugieren una relación causa efecto entre la colescistectomía y el olvido de la gasa en el abdomen de la demandante, que es altamente improbable que la gasa olvidada lo hubiera sido en alguna de las cesáreas practicadas a la paciente, tanto por el tiempo transcurrido como porque se hubiera diagnosticado en la evaluación de la paciente para la colecistectomía o en el mismo acto quirúrgico al colocar el trocal de ombligo.

Por su parte el Dr. Justino que emitió informe a instancia del demandado, reseña en el mismo que dado que en el acto quirúrgico de la colecistectomía realizada no consta que hubieran complicaciones que obligaran a convertir la cirugía laparoscópica en abierta, no puede atribuirse el cuerpo extraño localizado posteriormente a la cirugía laparoscópica, siendo un tipo de cirugía en el que nunca se introducen gasas dentro del abdomen, más en la vista refirió que podía utilizarse gasas si hubiera un problema hemorrágico en el acto quirúrgico, para taponar.

Partiendo de esta consideraciones, la lógica conclusión a la que se llega, no es otra que la de considerar que la gasa que se extrajo a la actora, provenía de la operación practicada por el demandado, pues toda suposición de que pudiera proceder de las cesáreas a las que fue sometida, se desvirtúa dado el tiempo que medió entre las intervenciones, la ubicación de la gasa y que no fuera detectada en la laparoscopia practicada, determinando lo expuesto la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- El recurso de apelación presentado por la actora se ciñe inicialmente a la cuantificación de los daños y perjuicios, que se considera contraria a derecho. Así en primer lugar muestra su oposición con el hecho de que la sentencia de instancia tomara los valores aplicables al baremo del año 2005, año en que se produce el hecho causante, entendiendo que debía haberse aplicado el del año 2007, como la misma utilizó para cuantificar su reclamación o al menos el del año 2006, en que se produjo el alta médica.

Pues bien al respecto cabe aludir a la STS de 29 de septiembre de 2010 , en la que se expresa como, en SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 2908/2001 y 2598/2002 , se fija la doctrina aplicable a la controversia que se suscita, jurisprudencia luego recogida en SSTS de 9 de julio de 2008, recurso 1927/2002 , de 10 de julio 2008, RC n.º 1634/2002 y 2541/2003, de 23 de julio de 2008 , RC n.º 1793/2004 , de 18 de septiembre de 2008, RC n.º 838/2004 y de 30 de octubre de 2008, RC n.º 296/2004 , a cuya fundamentación se remite, señalando que conforme a esta doctrina, el momento del accidente es el que determina el régimen legal aplicable, pero para la cuantificación de la indemnización debe atenerse al valor del punto en el momento del alta definitiva, lo que en el supuesto de autos aconteció en el año 2006.

Partiendo de tal premisa y en cuanto a los días no impeditivos, considera el apelante que su cómputo debió iniciarse el 29 de marzo de 2005, data de la primera intervención y no el 2 de abril de 2005, fecha de alta de la misma, considerando que el hecho negligente se produjo el día de la operación, más no puede compartirse tal tesis, pues no puede obviarse que la primera intervención se produjo por la propia necesidad médica de la paciente y al tiempo transcurrido hasta el alta en nada influyó el olvido de la gasa, de forma que igualmente era preciso, por lo que se considera acertado el cómputo de 313 días, ascendiendo la indemnización a 8.263,2 euros, atendiendo a la suma de indemnización diaria para los días no impeditivos prevista para el año 2006, según baremo.

Sobre los días de hospitalización, que en la sentencia se fijan en 6, alude a la pertinencia de fijar la suma determinada para el 2007, lo que no puede acogerse por lo ya expuesto, debiéndose estar a lo previsto para el año del alta médica, 2006, siendo por tanto la suma de 362,04 euros.

Finalmente, en cuanto a los días impeditivos, reclama 30 días, los siguientes al alta hospitalaria, mientras que la resolución apelada entiende que la fecha final es la de 24 de febrero de 2006, computando por tal concepto 10 días. Del documento obrante al folio 166 de las actuaciones, resulta la procedencia de lo dispuesto en sentencia, lo que además no resulta contradicho de forma fehaciente por ninguna otra prueba que hubiera acreditado como fecha del alta otra data, pues del mismo resulta, junto a fecha 24/2/05, las expresiones "herida correcta", "retiro" junto a palabra ilegible, "redón muy poco productivo" "retiro redón" "tolera dieta progresivamente" y "Bien. Alta", expresiones de las que no cabe sino concluir que fue en esa fecha cuando se produjo el alta médica y por ende a la que debe estarse. Por ello siendo 10 los días, la suma será la de 490,3 €.

En conclusión la suma total por tales conceptos asciende a 9.115,54 euros.

QUINTO.- Sigue exponiendo la representación de la Sra. Benita su disconformidad con la consideración de la resolución apelada, conforme a la cual no procede suma alguna por la cicatriz, al entender que se aprovechó la ubicación de la primera intervención para la extracción de la gasa, sosteniendo que presenta en el abdomen una cicatriz causada por la operación que le fue practicada para la extracción de la gasa y sobre esta cuestión no cabe apreciar la pretensión de la apelante, pues si bien el perito del propio demandado, Don. Justino , manifestó que la paciente presenta las cuatro cicatrices derivadas de la cirugía laparoscópica, cicatriz de cesárea y cicatriz de 5 cm derivada de la extracción del cuerpo extraño, posteriormente y advertido por el demandado de que la cicatriz laparoscópica que dejó fue de unos 4 cm, aseveró que "grande" sólo había una, coincidiendo con el lugar por el que se efectuó la apertura para la extracción del cuerpo extraño, lo que lleva a considerar que quizá se aprovechó la primera existente para esta extracción, por lo que no procede estimar cuantificación alguna, al no considerar acreditado, lo que a la actora correspondía, la existencia de la cicatriz por la que reclama, como derivada únicamente de la extracción de la gasa.

SEXTO.- Muestra también disconformidad la apelante, con la valoración de la resolución recurrida de 6.000 euros por el peligro inherente a la peritonitis, entendiendo que aunque estas situaciones son de difícil valoración, no se ha valorado correctamente la situación creada por la negligencia del demandado.

La sentencia apelada considera que en el supuesto de autos la peritonitis no se acusó con tanta gravedad, siendo la paciente rápidamente atendida, resolviéndose el proceso sin que el sufrimiento se dilatara en el tiempo.

El Dr. Carlos María estimó que la mortalidad relacionada con gasas olvidadas en el abdomen oscila entre el 11 y el 35%, refiriendo en la vista que podía depender en función del lugar en que estuviera el paciente.

Partiendo de estas consideraciones, y no pudiéndose obviar que la apelante acudió a urgencias por dolor abdominal, el 9 de febrero de 2006, siendo intervenida el día siguiente, recibiendo el alta hospitalaria el día 14 de febrero de 2006 y el alta médica el 24 de febrero del mismo año, comparte esta Sala la valoración del juzgado de instancia, considerando que los 6.000 euros cifrados, responden de forma ponderada al peligro real existente, no existiendo datos o indicios que determinen la pertinencia de la suma mayor, al haberse resuelto la dolencia sin complicaciones finales.

SÉPTIMO.- Finalmente el recurso de apelación de la actora se ciñe a la no imposición de las costas, considerando procedente que se impongan al demandado, y tampoco esta pretensión puede prosperar, atendiendo a que la pretensión de la actora se cifró en su demanda, en 22.479,36 euros, y la suma objeto de acogimiento ascenderá a 15.115,54 euros, no habiéndose estimado todas las pretensiones de la misma, y en concreto el baremo aplicable, número de días por los que se reclama y cuantificación por cicatriz y riesgo de muerte, lo que determina que no nos hallemos ante una estimación sustancial de sus pretensiones, debiendo imperar por ello lo previsto en el art. 394 de la L.E.C ., sin que proceda, por tanto, expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

OCTAVO.- Las costas derivadas del recurso de apelación presentado por la representación del Sr. Modesto deben imponerse al mismo, siendo desestimado, no procediendo expresa imposición en cuanto a las devengadas por el recurso de apelación sostenido por la Sra. Benita , al ser estimado parcialmente y ello conforme al art. 398 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Modesto y estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Benita contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el único extremo de cuantificar la suma que debe abonarse a la actora en 15.115,54 euros, manteniéndose el resto. Las costas derivadas del recurso de apelación sostenido por la representación del Sr. Modesto deben imponerse al apelante, no procediendo expresa imposición de las originadas por el recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Benita .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.