Sentencia Civil Nº 668/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 915/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00668/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 915/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de diciembre del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 681/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Jesús María , representado por la Procuradora Sra. Delgado Vidal y defendido por la Letrada Sra. Franco Munar, y como demandada y ahora también apelante Dª. Manuela , representada por la Procuradora Sra. Botía Sánchez y defendida por el Letrado Sr. García Mendoza, ambos del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 14 de julio de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por don Jesús María contra doña Manuela , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 6 de diciembre de 1992, en Murcia, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas: 1º- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado. 2º- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa y progenie junto al ajuar doméstico, pudiendo el otro cónyuge retirar, bajo inventario, sus objetos y enseres de uso personal, debiendo abandonar dicho domicilio, si no lo hubiere ya verificado, en el plazo de 24 horas desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimientos legales. 3º- La patria potestad será compartida. Los hijos menores quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, estableciéndose a favor del otro cónyuge un derecho de visitas y estancias, respecto del hijo menor de edad, durante los fines de semana alternos, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales de Navidad (Primer periodo: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo periodo: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), Semana Santa (Primer periodo de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; Segundo periodo: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y verano (Primer periodo: comprende desde el día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de agosto a las 20 horas; Segundo periodo: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases); atribuyendo los primeros periodos a la madre para el año en curso, alternado con el padre los años sucesivos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres. La hija mayor tendrá con su padre las visitas y estancias que acuerde con su padre. 4º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 600 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el demandado entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de julio de 2012); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda. Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial. 5º- Se establece como pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 300 euros durante 24 mensualidades, contadas desde el mes de presentación de la demanda, pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables al año conforme al IPC. A la extinción de la pensión compensatoria la cantidad actualizada se incrementará a la pensión de alimentos. Los préstamos comunes serán abonados por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos, en tanto que sólo el Sr. Jesús María presentó escrito oponiéndose al contrario.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 915/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 12 de diciembre de 2011 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jesús María presenta demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Manuela , pidiendo también medidas complementarias, entre ellas la guarda y custodia compartida (subsidiariamente que se le atribuya a él en exclusiva y, subsidiariamente, si se atribuye a la madre, que se le conceda un amplio régimen de visitas), alimentos para los menores (distinguiendo según se concediera una u otra modalidad de custodia), atribución del uso del domicilio familiar (en principio a él y, subsidiariamente, a los hijos y progenitor custodio, con limitación temporal si es la esposa y facultad de disposición para el titular privativo), sin fijar pensión compensatoria para la esposa.

Contesta la demandada pidiendo también el divorcio y solicitando que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los hijos menores de edad, el uso para los hijos y ella de la vivienda familiar, una pensión de alimentos para los hijos de 500 € para cada uno, el pago a cargo del marido de las deudas de la familia, que se le atribuya a ella el uso del vehículo familiar y una pensión compensatoria de 500 € al mes durante cinco años.

Se convoca a las partes a juicio, en el que se practican las pruebas propuestas, tras lo cual se dicta sentencia por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, se concede a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, se establece un régimen de estancias y comunicaciones del padre con el menor de los hijos, dejando a los acuerdos del padre e hija de 16 años los contactos entre ellos, se atribuye a los hijos y progenitor custodio el uso de la vivienda familiar, se fija una pensión de alimentos del padre a los hijos por importe global de 600 € mensuales, que se ampliará con el importe de la pensión compensatoria cuando la misma cese, se otorga durante dos años una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 300 € al mes y se establece que los préstamos comunes serán abonados por mitad, todo ello sin imponer costas.

Recurre en apelación Dª. Manuela , pidiendo que se eleve la cuantía de la pensión de alimentos (la que se concede empeora las cantidades que el padre venía entregando a sus hijos durante el matrimonio, aparte de que la posición patrimonial del Sr. Jesús María es muy superior a la que él señala), así como la compensatoria, extendiendo su duración temporal con carácter indefinido hasta que consiga un trabajo remunerado. Denuncia que no se ha pronunciado la sentencia sobre la atribución a ella del uso del vehículo familiar, entendiendo que al ser el marido titular de otros varios vehículos debe concluirse en dicho sentido. Finalmente considera que no debe mantenerse la distribución por mitad de las deudas por los préstamos comunes, al tener mayor capacidad económica el marido y tratarse de deudas originadas por su actividad empresarial.

Por su parte D. Jesús María solicita que se amplíe el régimen de visitas al menor de los hijos en días entre semana y entiende desproporcionada la pensión de alimentos e improcedente la compensatoria.

De los recursos se dio traslado al resto de las partes. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos, en tanto que solo el Sr. Jesús María presentó escrito oponiéndose al formulado de contrario.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Jesús María

Tres son los pronunciamientos que combate este recurrente, uno relativo al régimen de estancias y comunicaciones con el hijo menor y otro sobre los pronunciamientos económicos (las pensiones de alimentos a los hijos y la compensatoria), aunque la falta de precisión en el suplico de su escrito interponiendo el recurso, dificulta saber qué es exactamente lo que pide (solicita "que se modifique la sentencia en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito").

A) Régimen de visitas en relación al hijo menor . Entiende este apelante que es excesivamente restringido el régimen establecido en la sentencia respecto de las comunicaciones y estancias del hijo menor con su padre, al no contemplar periodos intersemanales, sin justificación alguna.

La Sra. Manuela no ha presentado escrito oponiéndose al recurso formulado de adverso y el Ministerio Fiscal se limita a una oposición genérica, sin invocar razón alguna para el restringido régimen de comunicaciones que se establece.

El hecho del divorcio de los padres no debe ser un obstáculo para la implicación del progenitor no custodio en la formación y atención en todos los ámbitos del desarrollo de los hijos menores, por lo que, no existiendo alegación alguna que permita la restricción del régimen que de ordinario se viene estableciendo en esta materia, y dado el interés del padre en mantener contactos intersemanales con su hijo, que ya cuenta con 12 años de edad, se fija un día entre semana, miércoles o jueves (el que no interfiera en sus actividades extraescolares) desde la salida del colegio (o las 17 horas si no se trata de un día lectivo) hasta las 20 horas.

B) Pensión de alimentos a favor de los hijos . Aunque el enunciado y el inicio de este apartado parece cuestionar el importe de la pensión establecida (300 €/mes por cada hijo), al final del mismo afirma que "consideramos razonable que quede fijada la pensión de alimentos en 300 € mensuales por cada hijo, hasta que alcancen independencia económica". Por lo tanto, la única discrepancia con dicho pronunciamiento radica en la previsión de que, una vez finalizado el periodo temporal previsto para la pensión compensatoria (dos años) el importe de la misma se incremente a la pensión de alimentos. Considera que ello implica una actualización desproporcionada (ya está previsto que se actualice conforme al IPC) o una pensión compensatoria encubierta con carácter indefinido.

Realmente, no hay datos en las actuaciones que justifiquen unas necesidades de los hijos que precisen esa cuantía, ni que acrediten una capacidad económica proporcional al importe de una pensión de alimentos de 900 € al mes, ni un nivel de gastos familiar acorde con dicho importe, por lo que la Sala considera que debe dejarse sin efecto la previsión de que, tras extinguirse la pensión compensatoria, su importe aumente la de alimentos.

C) Pensión compensatoria . Con carácter principal interesa este apelante la revocación del pronunciamiento que establece una pensión compensatoria de 300 €/mes durante dos años a favor de la esposa y con cargo al marido. Para fundamentar este motivo del recurso se remite a los argumentos que dio en su escrito de oposición al recurso, donde alegaba la escasez de recursos económicos del matrimonio, la edad y salud de la esposa y su titulación, así como el hecho de que la Sra. Manuela ha venido trabajando durante el matrimonio, pero en dicho escrito lo que realmente defendía es que no podía aceptarse la pretensión de la esposa de una pensión compensatoria indefinida con un importe de 500 € al mes.

No cabe duda de que la esposa no ha tenido trabajo desde finales de 1998, que el matrimonio ha durado más de 19 años y que durante el mismo ella se ha ocupado de la casa y familia, por lo que ha sacrificado su desarrollo profesional al interés familiar, careciendo en la actualidad de trabajo y recursos propios, lo que la hace merecedora de una pensión compensatoria ( art. 97 CC ).

El importe y duración establecido es inferior al que solicitaba en su demanda, y en este recurso del marido sólo debe constatarse que se ha atendido su petición subsidiaria expresada en su escrito de conclusiones, por lo que no puede discutir esos extremos.

Por lo expuesto, debe rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO.- Recurso de apelación de Dª. Manuela

Cuatro son los motivos de recurso que plantea esta apelante, todos ellos relativos a pronunciamientos de contenido económico.

A) Cuantía de la pensión de alimentos . Considera la recurrente que, habiendo reconocido el marido que durante el matrimonio entregaba 200 € semanales para atender la comida, el importe de 600 € para alimentos de los dos hijos es inferior a lo que recibían entonces y que la capacidad económica del alimentante es muy superior a la que él señala, como resulta de la existencia de una sociedad instrumental de otras dos y la ocultación de sus ingresos reales. Por todo ello interesa que se eleve la pensión a la cantidad solicitada al contestar la demanda (500 € por cada hijo).

El cálculo matemático que realiza la apelante no se ajusta al supuesto de hecho, pues los alimentos entregados durante el matrimonio eran para atender las necesidades de cuatro personas y la cantidad ahora fijada lo es para dos, con lo que la diferencia sería a favor de los menores, aunque esto no permite rebajarla, pues en dicha cantidad se ha de atender necesidades que van más allá de la "comida".

La cuestión relevante es la situación económica del obligado a prestar los alimentos, pues los mismos se han de fijar proporcionalmente a las necesidades de quienes los reciben (sobre este extremo no hay datos especiales) y a la capacidad patrimonial del obligado a prestarlos (art. 146), teniendo en cuenta que en el presente caso dicha obligación es tanto del padre como de la madre. La sentencia de primera instancia llega a la conclusión de que los recursos económicos del padre no son los que le atribuye la ahora recurrente, sino que no existe un entramado societario, sino dos mercantiles sin actividad y una tercera que ampara un modesto negocio de taller, con escasos recursos (un único empleado), sin que el matrimonio haya tenido signos externos de riqueza, por lo que el importe de los alimentos resulta proporcionado.

La abundante prueba documental practicada ratifica plenamente dichas conclusiones y por lo tanto debe rechazarse el presente motivo.

B) Duración y cuantía de la pensión compensatoria . Sobre la base de la real situación económica del marido y las graves dificultades actuales para acceder al mercado laboral, solicita la apelante que se le fije sin límite temporal una pensión compensatoria de 500 € al mes.

Reiterando lo antes señalado sobre la modesta situación económica del obligado a prestarla, debe rechazarse que proceda incrementar su cuantía.

En cuanto a su duración, es cierto que en la actualidad el acceso al mercado laboral es muy problemático, pero la Sra. Manuela es joven, goza de buna salud, tiene cualificación profesional (auxiliar de clínica) y durante los primeros años de su matrimonio tuvo una continua actividad laboral, lo que evidencia una capacidad para desenvolverse en tales cuestiones. El plazo fijado se considera proporcionado a tales circunstancias y a las posibilidades económicas del obligado al pago de la pensión, por lo que se ha de rechazar también este motivo del recurso.

C) No atribución del turismo familiar . Entiende la recurrente que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre su petición de que se le atribuya el uso y disfrute el vehículo familiar (Volvo, matrícula .... JPG ), alegando que en la familia hay otros siete vehículo, titularidad de las empresas o del marido, y una motocicleta de la que ella es titular (aunque formalmente, pues no tiene permiso para conducir motos).

Ciertamente la sentencia no se pronuncia sobre tal cuestión, pero se trata de un tema que no es de los que el art. 91 CC menciona como de los que deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia de divorcio, siendo propio del procedimiento específico de disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, donde, incluso con carácter cautelar, puede solicitarse.

D) Pago por mitad de los préstamos comunes . La sentencia contiene un último pronunciamiento que establece que "los préstamos comunes serán abonados por mitad". Frente al mismo se plantea recurso por esta apelante, en el que no consta una pretensión concreta (se remite a lo pedido en la contestación a la demanda y reconvención), aunque afirma que se han de distinguir entre gastos corrientes pendientes por servicios y suministros de la familia, que han de ser a cargo del demandante (como pedía en su contestación a la demanda) y préstamos de diversa índole a cargo de la sociedad de gananciales o de las mercantiles del demandante, sobre los que ha de hacerse un pronunciamiento para evitar futuros pleitos, pero sin precisar en qué sentido.

Realmente el pronunciamiento del fallo que se combate es poco esclarecedor, pues de las diversas deudas que el Sr. Jesús María afirma tener, no se precisa cuáles son préstamos y cuáles son de cargo de la sociedad de gananciales. De la abundante documentación sólo se refiere a préstamo el doc. 29 presentado en el acto del juicio (folio 166), pero no constan datos concretos y, en todo caso, es de fecha posterior a la demanda de divorcio, por lo que no sería un préstamo común.

La cuestión, dada su complejidad y la necesidad de una discusión específica y la práctica de pruebas más completas, se ha de dejar para solventarla en la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que debe dejarse sin efecto el pronunciamiento comentado, estimándose en este extremo el recurso que se comenta.

CUARTO.- De las costas de los recursos

Al estimarse parcialmente ambos recursos, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Sras. Botía Sánchez y Delgado Vidal, en nombre y representación respectivamente de Dª. Manuela y D. Jesús María , en ambos casos contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 681/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando en parte la oposición a los recursos sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en los siguientes extremos:

1º) Se completa el régimen de estancias y comunicaciones del padre y el menor de los hijos con un día entre semana (miércoles o jueves, según la compatibilidad con sus actividades extraescolares) desde la salida del colegio (o 17 horas si se trata de día no lectivo) hasta las 20 horas.

2º) Se deja sin efecto el incremento automático de la pensión de alimentos a favor de los hijos con el importe de la pensión compensatoria cuando ésta quede extinguida.

3º) Se deja sin efecto el pronunciamiento sobre el pago por mitad de los préstamos comunes.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.