Sentencia Civil Nº 668/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 41/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 41/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 400/2011

S E N T E N C I A Nº 668/12

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diez de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 400/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de D. Juan Manuel , representado por el procurador D. CARLES BADIA MARTINEZ y dirigido por la letrada Dª. SILVIA YEGUEROS PERERA, contra Dª. Ariadna , representada por la procuradora Dª. TERESA PRAT VENTURA y dirigida por la letrada Dª. LLUÏSA DOMINGO HERNANDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Modificar la sentencia de 3 de mayo de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Sabadell en los autos separación 185/2000, parcialmente modificada por la SAP de 28 de mayo de 2004, en los siguientes puntos: Se declara la extinción del derecho de uso atribuido por dicha sentencia de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Sabadell a favor de Ariadna . Se declara la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad, Eulalia . La división de la cosa común podrá hacerse efectiva a través de la ejecución de la sentencia de separación.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas es objeto de recurso por la demandada quien combate la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar y la extinción también de la pensión de alimentos a favor de la hija común mayor de edad, Eulalia , interesando en el suplico del escrito de recurso el mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia de separación o subsidiariamente, limitar temporalmente el uso hasta cinco años. La parte actora se opone al recurso e interesa la estimación de la sentencia.

SEGUNDO.- El primer pronunciamiento del que discrepa el recurrente es la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar y denuncia error en la valoración de la prueba practicada en la instancia sobre el particular. La sentencia recurrida extingue el derecho en aplicación del artículo 233.24 Código Civil de Catalunya (CCCat), por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona basándose en el resultado que arroja el resultado del informe del investigador privado que expone la existencia de una relación de larga duración entre la Sra. Ariadna y el Sr. Florencio y en las contradicciones entre las declaraciones de madre e hija.

La demanda que dio inicio al procedimiento pretendía se declarara la extinción del derecho de uso sobre el domicilio familiar reconocido en la sentencia de separación y a favor de la Sra. Ariadna por razón de la guarda de los hijos comunes dado que, en primer lugar, éstos ya eran mayores de edad y convivían ocasionalmente con la madre. Y en segundo lugar por residir junto a la Sra. Ariadna su madre y su compañero sentimental, Don. Florencio .

El artículo 233-24 del CCCat dispone que el derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda. El citado precepto sigue indicando que si el derecho de uso se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas: a) por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica, b) por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona, c) por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso d) por vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su cao, de su prórroga.

Los hijos comunes, Javier y Eulalia , son ambos mayores de edad por lo que el derecho de uso acordado en la sentencia de separación al amparo del primer apartado del precepto citado no puede ser mantenido, concurriendo la causa legal prevista para su extinción. Lo expuesto obliga a examinar si, además, en este caso, resulta improcedente la atribución temporal de la vivienda por concurrir la convivencia marital afirmada en la demanda.

La controversia en consecuencia dados los términos en los que viene formulado el primer motivo del recurso de apelación obligan a revisar de nuevo la prueba vertida en la instancia sobre la primera cuestión controvertida entre los litigantes a saber, la determinación de la existencia o no de la convivencia "more uxorio" entre la hoy recurrente Sra. Ariadna y Don. Florencio .

Niega la recurrente la convivencia que afirma la sentencia apelada e insiste en que, de la prueba practicada y en concreto del informe de detectives, no puede afirmarse su existencia ni dato alguno del que inferir una relación duradera, estable y análoga a la convivencia marital. Considera la apelante que ella y Don. Florencio sólo son amigos, viven de forma independiente y en domicilios distintos.

A propósito de la convivencia "more uxorio" el Tribunal Supremo ha reconocido su existencia como una realidad social de la que se derivan efectos jurídicos cuando se dan determinados requisitos: su constitución voluntaria, la estabilidad o permanencia en el tiempo y la apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial. ( STS de 12 de diciembre de 2005 ). En el mismo sentido se ha pronunciado el TSJC en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009.

En este supuesto no estamos ante una simple relación de amistad o mera relación amorosa sino que, como la sentencia recurrida argumenta y pese a la evidente dificultad de prueba que suele existir en estos casos, existen sólidos indicios de que la recurrente mantiene una relación afectiva estable con Don. Florencio .

El informe en el que se apoya la conclusión alcanzada en la sentencia apelada y que es cuestionado por la recurrente se basa en un servicio de vigilancia y seguimiento puntual iniciado en el 2006, de un año de duración, posteriormente ampliado anualmente y actualizado hasta el año 2010. El informe consecuentemente abarca un periodo de cuatro años. El examen de su contenido muestra cómo éste refleja de forma suficientemente detallada la cotidianeidad de la Sra. Ariadna en punto a los extremos objeto del mismo. Así y en cuanto a la existencia de una relación afectiva estable de la Sra. Ariadna con Don. Florencio debe destacarse que el informe de investigación aporta suficiente información sobre éste último indicando que el Sr. Florencio aparca en la plaza asignada a la vivienda, pernocta en ella, sale por la mañana del citado domicilio para dirigirse a su lugar de trabajo sito en Terrassa para posteriormente retornar por la tarde y dispone de llaves propias para acceder a la misma, extremo reconocido por la hija Eulalia en el acto de la vista. Ello no es óbice para que Don. Florencio titular de una empresa dedicada a obras de mantenimiento, pueda disponer de otra residencia, como parece sugerir la recurrente al subrayar la ocasionalidad de las pernoctas vinculadas a la realización de obras por la zona. En cualquier caso tampoco es decisiva la convivencia permanente y continuada bajo el mismo techo como señala la sentencia del TSJC de 26 de noviembre de 2009 destacando esta resolución que lo relevante es que exista una "comunidad de afecto, apoyo y auxilio mutuo". Y en este caso el apoyo y afecto han sido corroborados por la propia Sra. Ariadna quien aseguró que Don. Florencio es un apoyo importante para afrontar las dificultades con el hijo Javier. Por otra parte y como el informe referido consigna y su emisor ha ratificado en el acto de la vista, los vecinos del barrio le reconocen como tal y le consideran el compañero sentimental de la Sra. Ariadna por lo que existe un reconocimiento público. La testifical Don. Florencio que no pudo practicarse por incomparecencia de éste, habría permitido contrastar las afirmaciones y valoraciones del informe y aclarar aquellas inexactitudes que la recurrente reprocha a la sentencia apelada.

En consecuencia afirmada la existencia de ese vínculo o relación sentimental mantenido en el tiempo y de una convivencia estable, se ha producido el hecho que constituye causa de extinción de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar prevista en el artículo 233-24 del CCCat . La producción del hecho extintivo previsto en la ley hace innecesario el examen de la procedencia del derecho con carácter temporal y por razón de la necesidad del cónyuge al impedir esta circunstancia su nacimiento.

En definitiva y como ha quedado expuesto, el acervo probatorio es suficientemente sólido como para entender correctamente aplicado el artículo 233-24 CCCat .

TERCERO.- El segundo pronunciamiento combatido es el relativo a la pensión de alimentos de la hija Eulalia , mayor de edad, quien en la actualidad tiene 28 años. La sentencia estima acreditado que ésta convive con su novio en otro domicilio.

La prueba que sirve de base para la extinción de la pensión de alimentos peticionada en la demanda rectora de esta litis es precisamente el anterior informe. En concreto en la actualización operada en el año 2010 se consigna el dato de que la hija Eulalia y su compañero sentimental salen después de cenar del domicilio objeto de controversia y se dirigen juntos a otro domicilio en el que pernoctan. Las estancias en el domicilio materno parecen limitarse ahora a cenar o dormir ocasionalmente lo que no puede equipararse a convivencia efectiva.

La declaración del detective es clara sobre el particular cuando detalla cómo pudo constatar que durante un periodo de 2/3 meses del último año abarcado, 2010, la hija común estuvo residiendo con su novio y de forma habitual en domicilio distinto al controvertido, concretamente en C/ CARRETERA000 NUM001 . NUM002 NUM003 de Sabadell del que salían por la mañana para ir a su trabajo. Tal afirmación debe ser valorada y considerada partiendo del hecho de tratarse de una relación afectiva estable de 10 años de duración. Tampoco puede desconocerse que el vehículo propiedad de la hija y también de su novio consta domiciliado en C/ CARRETERA000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Sabadell a efectos fiscales. Todo ello unido a la circunstancia de no haberse aportado más prueba que acredite lo contrario, salvo el certificado del padrón de habitantes cuya trascendencia a los efectos que aquí nos ocupan es escasamente significativa al no constituir, en este caso y atendidos los restantes datos existentes, una prueba cierta del domicilio real de la hija común al desvirtuarse la presunción formal que consigna, comportan que deba desestimarse el motivo y confirmar la extinción de la pensión al no concurrir el requisito de la convivencia con la madre.

CUARTO.- Desestimado el recurso procede imponer las costas devengadas en esta alzada a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º en relación con el 394.1º ambos de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ariadna contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell en autos de Modificación de Medidas nº 400/2011 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas a la recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.