Sentencia Civil Nº 668/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 834/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Rollo Nº 834/12

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 668-12

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a, diciséis de octubre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal, sobre Impugnación de filiación nº 612/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valencia, entre partes, de una como demandante- apelante, D. Inocencio , dirigido por el Letrado D. GUILLERMO LLAGO NAVARRO, y representado por la Procuradora Dª ELISA PASCUAL CASANOVA, y de otra como demandada-apelada, Dª Margarita , dirigida por la letrada Dª ROSA MARIA SOLER CERVERA y representada por la Procuradora Dña. NEREA HERNÁNDEZ BARÓN. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL- 110130612

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 13 de Valencia, en fecha 25-4-2012, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:"FALLO:QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por d. Inocencio contra la menor Angelina , actuando a través de su madre Dª Margarita , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la referida parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, y con expresa imposición al actor de las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de D. Inocencio se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia y previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, y transcurrido el término de personación de las partes se señaló el día 15-10-2012 para su estudio , deliberación y votación de la presente al no haberse considerado celebrar vista .

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate en el presente recurso de apelación el pronunciamiento realizado por el Juzgado de Primera Instancia número 13 que apreció la caducidad de la acción ejercitada por el recurrente en su demanda de impugnación de la filiación legalmente determinada de la menor Angelina , nacida el NUM000 de 2004 y le impuso las costas originadas en aquella instancia.

SEGUNDO.- Resulta probado en autos que el actor contrajo matrimonio en fecha 4 de octubre de 2003 y que en fecha NUM000 de 2004 nació la menor Angelina , siendo por tanto y sobre la base de la presunción del artículo.116 CC , hija matrimonial, pues "es matrimonial el nacido después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación de hecho o legal de los cónyuges". Resulta acreditado, asimismo, que en fecha NUM001 de 2007 nació su hermano Sergio Fernando; y que en fecha 3 de diciembre de 2010 el recurrente inició procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio recayendo en fecha 20 de abril de 2011 auto en el que se acordó la separación de los cónyuges la guarda y custodia materna de los dos hijos , la patria potestad compartida entre ambos progenitores, un régimen de visitas a favor del recurrente y en concepto de pensión alimenticia a su cargo el pago de la suma de 600 euros para cada uno de ellos. Resulta igualmente acreditado que en fecha 18 de mayo de 2011 se sometió con sus hijos a un análisis biológico de ADN en un laboratorio cuyo resultado excluyó su paternidad respecto de su hija Angelina (folios 26 a 29 de los autos). Y consta igualmente acreditado que a través de correo electrónico de fecha 19 de diciembre de 2010 (folio 53) entre otras, el recurrente dice a su esposa "A pesar de que sabía que Angelina no era mi hija te dí una oportunidad con Sergio"

Siendo estos los antecedentes del presente pleito, la naturaleza de la filiación controvertida es matrimonial ex art. 116 del C.Civil y la acción ejercitada por el actor una acción de impugnación de la filiación paterna matrimonial, prevista en el artículo 136 del mismo Cuerpo legal .

TERCERO.- El material probatorio aportado a los autos permite concluir sin lugar a duda de ningún tipo que el actor no es el padre de la menor Angelina . Conclusión que sienta inapelablemente la prueba biológica practicada en el Centro de Transfusiones de la Comunidad Valenciana, excluyente de la paternidad, obrante al folio 164 de los autos. Sentado entonces que la filiación registral impugnada no tiene apoyatura en un vínculo biológico existente entre padre e hija, ningún otro argumento habría que añadir para confirmar el éxito del recurso de apelación interpuesto, si no fuera porque el artículo 136 establece el plazo de un año para ejercitar la acción, contado bien desde que se produjo la inscripción del nacimiento, bien desde que el padre conoció ese nacimiento. Más el art. 136 del C.Civil , mediante sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 26 de mayo de 2005 , ha sido declarado inconstitucional "· en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil ".

Al no haber habido una posterior modificación legal a la declaración de inconstitucionalidad del precepto, el problema surge en determinar el dies a quo para contar el plazo de un año que no aparece legalmente determinado. A este respecto se han defendido distintas posturas jurisprudencialmente en cuanto a cuándo comienza el plazo: si con las meras sospechas, las sospechas fundadas, o la certeza absoluta que produce la propia prueba biológica.

Y en la tesitura de optar por uno u otro criterio la Sala ya se pronunció en su sentencia de fecha 20 de julio de 2010 confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20 de febrero de 2012 en la fecha de obtener la certeza , en concreto y en el caso la fecha del e-mail en que la madre comunicó a su exmarido la no paternidad y le recomendó que se efectuara una prueba de ADN, con lo que daba a entender claramente que no era el padre, la fecha a partir de la cual comienza a contar el plazo de caducidad de un año a que se refiere el art. 136 del C.Civil . Y ello con independencia de las fundadas sospechas que aquél tuviera y le hiciera llegar en numerosas ocasiones a su esposa, que se remontan al propio momento de la concepción, porque, ninguna de ellas fue disipada por la madre hasta que ésta le hizo saber a través de esos correos que no era el padre de su hijo. Con esta sentencia se siguió el criterio mantenido por el Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de enero de 1993 , 31 de octubre de 1997 ) que no toman en consideración la existencia del plazo formalmente establecido, sino el respeto al principio de verdad biológica que constituye el fundamento de la vigente regulación española sobre la materia, y que se encuentra reconocido en el propio Texto constitucional (art. 39.1º).

Pero es que además, recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 , partiendo del principio constitucional de ajuste de la filiación formal con la verdad biológica que se reconoce en el art. 39.2 de la Constitución , sigue el criterio de la STS 1177/2008, de 5 diciembre que , con cita de otras, pone de relieve que la "prevalencia de la verdad real sobre la meramente formal o presunta, conforme a los principios informadores de la ley 13-5-1981, y por encima de ello, del art. 39 CE , que asegura la protección integral de los hijos, como también lo hacen en otros ámbitos y con diferente rango otras normas -la Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 , el Convenio de La Haya sobre protección del menor, de 29 de mayo de 1993 y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor -, y que clama, como señalan las Sentencias de 30 de enero de 1993 , 23 de marzo de 2001 y 27 de mayo de 2004 , contra la inexactitud en la determinación de la paternidad que incidiría en la anomalía de atribuir la potestad sobre ellos a quien no es su progenitor".

En esa sentencia se afirma que el padre llegó al conocimiento de que la niña no era su hija tras la prueba de paternidad, momento que determina el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación del artículo. 141 del C.Civil . De modo que aún cuando en la STS de 19 de julio de 2012 se trata de la acción de impugnación del art. 141 del C.Civil , sometida al plazo de caducidad de cuatro años y no del art. 136 del C.Civil sometida al plazo de caducidad de un año, se considera en sus fundamentos jurídicos y ante la discrepancia entre la sentencia del Juzgado de Instancia y el criterio seguido por la Sala de apelación, "que la única prueba segura sobre el momento en el que cesó el vicio de la voluntad debe entenderse que es el resultado de la prueba objetiva comparativa de los dos ADN , que determina el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad ".

Siendo pues en el presente caso la fecha cierta del conocimiento de la no paternidad la del resultado de la prueba biológica , de acuerdo con la corriente jurisprudencial tendente a dar supremacía a la verdad biológica sobre la realidad registral y por el propio interés de la menor, a quien no le conviene la situación actual en la que en lugar de padre no dispone sino de un alimentante, en los estrictos términos de la obligación judicialmente impuesta, lo que conduce a esta Sala a la estimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la revocación de la sentencia de instancia y, en consecuencia, la estimación de la demanda; más no ha lugar a imponer las costas de la instancia al litigante vencido en la medida de existir dudas de hecho y derecho como lo pone de manifiesto las dos sentencias contradictorias del Juzgador de instancia y de esta Sala, que hacen utilizar la excepción contenida en el art. 394 para no imponer a ninguno de los litigantes las costas de la instancia.

En cuanto a las de esta alzada, la estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Inocencio

Segundo .- Revocar la sentencia de instancia, para en su lugar, con estimación de la demanda formulada por la Procuradora Dª Elisa Pascual Casanova en nombre y representación de D. Inocencio contra Dª Margarita , representada por la Procuradora Dª Nerea Hernández Barón declarar que la menor Angelina no es hija del actor, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración ordenando la cancelación en el registro civil en que consta la inscripción del nacimiento del apellido paterno de la menor y del resto de asientos que a tal efecto corresponda.

Tercero .- No hacer imposición de las costas de esta alzada ni de las de la instancia.

Cuarto.- Procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.