Sentencia Civil Nº 668/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1376/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012511
Recurso de Apelación 1376/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Autos de Modificación Medidas 1066/2011
Apelante: D. Alfonso
PROCURADOR D. PEDRO MORENO RODRIGUEZ
Apelado: Dña. Flor
PROCURADOR Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO
Mº FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
S E N T E N C I A Nº 668
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
Ilma. Sra. Dña. María Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a 9 de julio de 2014
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre
Modificación de Medidas nº 1066/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid; y seguidos
entre partes; de una, como apelante, D. Alfonso , representado por el Procurador D. PEDRO MORENO
RODRÍGUEZ; y de otra, como parte apelada, DÑA. Flor , representada por la procuradora DÑA. ANA
ESPINOSA TROYANO; interviniento el Mº Fiscal, y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D.
ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 2 de julio de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Espinosa Troyano en nombre y representación de Dña. Flor , contra D. Alfonso , bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, modifico la sentencia de divorcio dictada el 31 de diciembre de 2008 en el procedimiento seguido en este juzgado con el número 222/2008, la cual permanece inalterada en todos sus efectos salvo en los extremos siguientes: 1º.- Se mantiene el régimen de custodia compartida por periodos de una semana, debiendo hacerse las entregas de los menores los lunes en el centro escolar, del que serán recogidos a la salida por el progenitor que inicie la custodia esa semana.

2º.- La custodia se ejercerá correlativamente por cada progenitor en su propio domicilio personal, quedando así desafectado el que fuera inicialmente el domicilio familiar y que venían ocupando siempre los hijos y alternativamente los padres.

3º.- La elección de los períodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación mínima a su inicio de un mes, salvo en verano que será de dos meses. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Alfonso , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

El Ministerio Fiscal impugnó la resolución dictada en lo que se refiere a la desafección de la vivienda conyugal, oponiéndose al recurso en los demás extremos.



CUARTO.- Mediante providencia de fecha 28 de noviembre de 2.013 se señaló el día 8 de julio de 2.014 para deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, estamos en presencia de un procedimiento de modificación de medidas definitivas dictadas en una sentencia de divorcio que, para la modificación de lo ha acordado, y como exigen los artículos 90 , 91 in fine del Código Civil , y 775 de la L.E.C ., es necesario para el éxito de tal modificación una alteración sustancial de circunstancias ajenas a la voluntad del solicitante, que sean objetivas, imprevisibles e insólitas; y en el presente caso, tales requisitos no se dan al no ser ajenas a la voluntad de la solicitante, siendo ella la que ha generado la situación de cambio, al querer desafectar la vivienda familiar y querer trasladarse a otro lugar de residencia; situación conflictiva creada y motivada por ella, y problemática así existente no debida a un cambio de circunstancia sobrevenida e insólita. Todo lo cual resulta acreditado a tenor de lo actuado en el procedimiento, y pruebas sometidas a la valoración judicial, así como prueba pericial psicosocial.



SEGUNDO.- Por lo expuesto, no procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia, de conformidad con el artículo 398-2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso , representado por el Procurador D. PEDRO MORENO RODRÍGUEZ, contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2013; del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid ; dictada en el proceso sobre Modificación de Medidas número 1066/2011; seguido con DÑA. Flor , representada por la Procuradora DÑA. ANA ESPINOSA TROYANO; y con la intervención como impugnante del Ministerio Fiscal; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución y en su consecuencia debemos ACORDAR: Mantener la afectación del domicilio familiar al uso de los menores y a sus progenitores custodios de forma alternativa.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida; y todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consiguiente, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a