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Última revisión
06/01/2017
Sentencia Civil Nº 668/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 455/2016 de 12 de Septiembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Septiembre de 2016
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: MUÑOZ JIMÉNEZ, ANA DELIA
Nº de sentencia: 668/2016
Núm. Cendoj: 46250370102016100542
Núm. Ecli: ES:APV:2016:3161
Encabezamiento
ROLLO Nº 455/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.668/2016
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a doce de septiembre de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000853/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIA, entre partes, de una como parte demandante-apelada, D/Dª. Adriano representado por el/la Procurador/a D/Dª. ISABEL GOMEZ-FERRER BONET y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. CRISTINA IBAÑEZ CANDELA y de otra como parte demandada- apelante, D/Dª. Diana , representado por el/la Procuradora D/Dª. ROSA MARIA GONZALEZ VAZQUEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª PEDRO-PASCUAL FAYOS SENTIERI. Y siendo parte elMINISTERIO FISCAL (Gandía).
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.
Antecedentes
PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIA, en fecha 21 de enero de 2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:
QUE ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas instada por autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS núm 853/15 seguidos a instancia de Adriano , representada por el Procurador Sra. Gomar Santapau, contra Diana , acuerdo las siguientes medidas definitivas:
La custodia de la hija pasará a tenerla el padre, siendo la patria potestad compartida.
El régimen de visitas de la madre y la hija atenderá la disponibilidad horaria de la madre por su trabajo, fijando como régimen de visitas a falta de acuerdo entre las partes el consistente en fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes, hasta las 20 horas del domingo, y vacaciones de Navidad, Semana santa y Verano por mitad, escogiendo la madre en los años pares, y el padre en los impares, fijando también una visita intersemanal que será, a falta de acuerdo, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.
Se establece una pensión alimenticia a favor de la hija común en cuantía de 150 euros mensuales, a ingresar por la madre en la cuenta bancaria que la madre designe los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad por los progenitores.
Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la presente tramitación.
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 7 de septiembre de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.
TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Los litigantes tienen una hija en común, que nació el día NUM000 .2002, habiéndose dispuesto las medidas referentes a la misma en sentencia de fecha 17 de octubre de 2005 mediante acuerdo de las partes. En ella se dispuso la custodia materna sobre la hija con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos y mitad de vacaciones y pensión de alimentos a cargo del progenitor de 150 € mensuales. Ello no obstante, desde hace varios años la menor convivía conjuntamente con ambos progenitores, en periodos de tiempo de similar duración en computo global, que se ajustaban a las peculiaridades de las jornadas de trabajo de la progenitora (hostelería, con mas trabajo en fines de semana y periodos de buen tiempo) pasando la hija con el progenitor la mayor parte de los fines de semana y las vacaciones de Semana- Santa-Pascual y verano.
El progenitor presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitó se dispusiera la custodia paterna sobre la hija, con un régimen de visitas para la progenitora de fines de semana alternos (sábados y domingos) y mitad de vacaciones y obligación de abonar pensión de alimentos de 75 € mensuales, alegando incumplimiento de sus obligaciones por la progenitora, pues se ocupaba poco de la hija.
La demandada se opuso a la custodia paterna, negó la desatención alegada y solicitó -por vía de reconvención- que se dispusiera un régimen de custodia compartida conforme al reparto de los tiempos de estancia que se venía haciendo por los progenitores, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos de la hija cuando la tuviera en su compañía y los de ropa, escolares y extraescolares por mitad, o en el porcentaje que se fijase por el Juzgado según los recursos de los progenitores. Alegó que el régimen de custodia compartida era preferible, según la legislación valenciana (Ley 5/2011) y que el de custodia monoparental requería la concurrencia de circunstancias excepcionales vinculadas el superior interés del menor concretado en cada caso, que no se daban, siendo la custodia compartida el régimen que más convenía a la menor y que de hecho se venía aplicando.
En la sentencia dictada en primera instancia se dispuso un régimen de custodia paterna con patria potestad compartida, visitas en fines de semana alternos, una intersemanal y vacaciones por mitad y una pensión de alimentos de 150 € mensuales.
SEGUNDO.-La sentencia es recurrida por la parte demandada, que alega que lo mas conveniente para la menor es mantener el sistema de estancias de la hija con los progenitores que venían aplicando, así como que del informe pericial resulta que ambos progenitores tienen perfiles idóneos para ejercer la custodia y que el propuesto es el sistema que mejor se ajusta a la situación laboral de la progenitora, sin que exista ninguna circunstancia anómala que desaconseje la custodia compartida.
El TS en sentencias como la dictada en fecha 25 de abril de 2011 ha dicho que las decisiones que se hubiesen tomado sobre la guarda y custodia de los hijos pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de los mismos un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que 'en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.
El sistema establecido en la
En el presente caso, de la pericial practicada resulta que ambos progenitores son competentes y tienen el apoyo de sus padres en el ejercicio de sus funciones y no se estiman acreditadas desatenciones en el cuidado de la menor que pudieran fundar de un modo sólido el deseo de la menor de convivir con el progenitor en exclusiva. Ha de tomarse en consideración que, como se indica en la sentencia recurrida, las pruebas del test cuida quedaron invalidadas tanto para la madre como para el padre y la perito tomó en consideración los deseos de la menor y ésta proporciona informaciones que no han sido contrastadas y chocan con lo que se declaró por la madre, abuela etc. a la perito, teniendo ambos progenitores una relación muy estrecha con sus padres, que actúan como grupo de apoyo en la crianza de la menor. La perito también señaló que las estancias de la menor con los progenitores se habían llevado a cabo de forma flexible y que la menor tenía la vida formada en ambos municipios de los progenitores (Gandía-Vergel). La perito consideró que la custodia compartida era inviable dada la distancia existente (28 kilómetros), aunque los progenitores presentaban un perfil idóneo para ejercer las funciones parentales, basándose en los deseos de la menor, que quiere vivir con su padre.
Respecto a los resultados escolares, la hija ha estado escolarizada desde el curso escolar 2011-12 en el IES de DIRECCION000 , cercano al domicilio y no pueden relacionarse los malos resultados que ha tenido la hija en el último curso (suspendió seis asignaturas) con el ambiente familiar en uno u otro entorno, pues la propia hija declaró a la perito que fue porque no había estudiado pues se le hace aburrido. En este sentido en ninguno de los dos ambientes se aprecia una actuación encaminada a reforzar a la hija con motivación o apoyo externo, teniendo en cuenta que pasa casi tanto tiempo en un ambiente como en el otro, por lo que no puede atribuirse esta falta unicamente a la progenitora y, por ello, este dato no puede ser significativo para determinar el régimen de custodia, debiendo ambos progenitores hacer un esfuerzo en este sentido, y habiendo manifestado la hija su deseo de 'ponerse las pilas'.
Por otra parte, el sistema de estancias que los padres venían aplicando era el que mas se adecuaba a las condiciones laborales de la progenitora, que trabaja en hostelería y está ocupada sobre todo en los fines de semana, Semana Santa y verano, permitiendo estancias de la menor con ambos progenitores y, con ello, preservar la relación de la hija con la madre, lo que se considera importante para la hija y se estima debe mantenerse, pues dicha relación corre riesgo de perderse con el sistema dispuesto en la sentencia de custodia paterna y visitas con la madre en el fin de semana y mitad de vacaciones, cuando, justamente, la madre tiene mas dificultades por su trabajo para hacerse cargo de su hija, siendo un elemento a tomar en consideración para disponer el régimen de custodia mas adecuado la disponibilidad de los progenitores y las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral ( art. 5 de la
En todo caso, procede disponer que las vacaciones de navidad se disfrutarán por mitad y que, en las vacaciones de verano, que la hija pasará con el progenitor, la madre tendrá a la hija en los días que se pacten y, en su defecto los fines de semana alternos de viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 21 horas, manteniéndose lo dispuesto en la sentencia de medidas respecto a la asunción por mitad de los gastos extraordinarios y los gastos escolares. Para los gastos ordinarios, cada progenitor los asumirá cuando tenga a la menor en su compañía, sin fijarse pensión de alimentos. La entrega de la menor se realizará por el progenitor según lo que se pactó en el procedimiento de medidas y teniendo en cuenta la relativa mejor situación económica del progenitor, que dispone de vivienda gratis que le proporciona su abuela, con el consiguiente ahorro, habiendo solicitado una pensión de alimentos mínima a la progenitora (75 €), de conformidad con la peor situación económica de ésta.
TERCERO.-En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia no procede su imposición a ninguna de las partes.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey
Ha decidido:
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Diana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Gandía en fecha 21 de enero de 2016 dictada en procedimiento de modificación de medidas 853/2015 , revocando lo dispuesto en la misma y disponiendo:
Primero: La hija quedará bajo la custodia compartida de ambos progenitores con el régimen de estancias que pacten. En su defecto, en los periodos no lectivos, la menor estará con la progenitora desde las 20 horas del domingo hasta el viernes a la entrada en el centro escolar y con el progenitor desde el viernes a salida del centro hasta el domingo a las 20 horas. Durante las vacaciones escolares de navidad la hija estará la mitad de su duración con cada uno de los progenitores, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares. Las vacaciones escolares de Pascua-Semana Santa las pasará con el progenitor y también las de verano si bien en estas últimas con un régimen de visitas con la madre de fines de semana alternos (el mismo ya fijado), manteniéndose lo dispuesto en la sentencia de medidas de 17 de octubre de 2005 sobre entrega y recogida de la menor en el domicilio materno.
Segundo: Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de la menor en el tiempo que la tenga en su compañía, manteniéndose lo dispuesto en la sentencia de medidas de fecha 17 de octubre de 2005 sobre contribución por mitad a los gastos extraordinarios y escolares de la hija.
En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.