Sentencia CIVIL Nº 668/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1068/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0405342C20160000010
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1068/2017
Asunto: 101192/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 209/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE HUERCAL-OVERA
Apelante: Marí Juana
Procurador: ANTONIA PARRA ORTEGA
Abogado: JOSE ANGEL DE LA TORRE MORAN
Apelado: ALMERIA ESTATES SL
Procurador: ISABEL MARIA MARTINEZ MELLADO
Abogado: FRANCISCO JAVIER ALONSO SERRANO
SENTENCIA Nº 668/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a seis de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vera, en los autos de Juicio Ordinario 803/2012seguidos en ese Juzgado, se ha dictado Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016, cuyo Fallo, es el siguiente: 'ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR ALMERÍA ESTATES S.L, representado por la Procuradora Sra. Martínez Mellado, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marí Juana representada por el Procuradora Sra. Parra Ortega, AL PAGO DE LA CUANTÍA DE 53.267,6 EUROS A FAVOR DE LA DEMANDANTE, MÁS LOS INTERESES PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 1108 SEGÚN LO DISPUESTO EN EL FUNDAMENTO

QUINTO, ASÍ COMO AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES '

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuesto recurso de apelación, que admitido, ha sido impugnado de contrario.

Elevados los autos a este Tribunal, se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2018. Tras lo cual, ha quedado pendiente de ésta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, tiene su origen en la reclamación por la vendedora ESTATES S.L. de 54.558,82 €. Importe que corresponde a parte del precio por la compra de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro del la Propiedad de Velez Rubio, adquiridas por la la compradora demandada D. Marí Juana por contrato privado de fecha 30 de junio de 2004, y en virtud del cual, la demandada asume una deuda de 179.524 € en el documento de reconocimiento de deuda de fecha 14 de febrero de 2008, aportado con la demanda inicial de proceso monitorio.

La sentencia estima íntegramente la demanda, que es objeto de recurso de apelación por la Sra. Marí Juana . En ella, se tiene en cuenta que: Los motivos de oposición al proceso monitorio no son vinculantes con respecto a los alegados en el procedimiento ordinario, pues este es independiente y autónomo del primero, con cita de la doctrina aplicable.

Y con respecto a la reclamación económica; tomando en cuenta, el documento de reconocimiento de deuda por importe de 179.524 €, la escritura de compraventa de las dos fincas por importe de 203.000 €, el contrato privado de compraventa de las dos fincas por importe de 243.000 y el documento de preliquidacón de las obras extras (no presupuestadas) de la obra por 34.967,60 mas IVA, concluye, que; la diferencia entre el precio total de la venta (243.00 €) y las cantidades satisfechas (98.443,39 €), arrojan la cifra pendiente de 144.556,61 €. Y la diferencia entre esta suma y la recogida en el reconocimiento de deuda, (179.524 €) tiene su origen en los extras de la obra contratados y aceptados por la Sra. Marí Juana según resulta del documento de preliquidación de obras extra y emails cursados por la Sra. Marí Juana (documentos 3 y 4 introducidos en la Audiencia Previa). Es decir 144.556,61 mas 34.967,60 €. Y en el documento de preliquidación aparece el precio total de las fincas con los extras que es de 277.967,60 €. Si a esta cantidad le restamos la suma reconocida como pagada antes de la escritura (98.443,39), resulta igualmente la suma de 179.524 € A continuación y partiendo de la alegaciones vertidas por la demandante en la Audiencia Previa, estima justificado que el reconocimiento de deuda de fecha 14 de febrero de 2008 se firmara antes de la escritura publica de compraventa (el 27 de julio de 2008). porque la diferencia de valor entre una y otra, tenia su origen en el conocimiento previa de que con el préstamo obtenido por la la demandada, no se podría atender a la totalidad del precio de la finca y los extras.(277.000 €).

Partiendo de ello, y verificando el abono de 21.400 € y la suma concedida como prestamo, de 104.856 €, arroja el resultado de 126.256 € pagados , y la diferencia hasta el importe de 179.524,21 € asciende a 53.267,6 €, que es la cuantia estimada en sentencia.

Finalmente, respecto a la excepción de incumplimiento grave y sustancial del contrato, o la excepción de incumplimiento defectuoso del mismo, la desestima. Analiza los efectos y doctrina aplicable sobre la paralización de la reclamación si el incumplimiento es grave o en su caso la acción de resolución del contrato; y aunque detalla los posibles daños de la vivienda con origen en el asentamiento vertical de la misma (hundimiento), y los informes periciales presentados, descarta su aplicación, al supuesto toda vez que la demandada tomo posesión de la vivienda el 27 de febrero de 2008, y desde entonces, nada ha reclamado, cumpliendo durante cuatro años con los pagos parciales de la deuda (21.400 €), por lo que a pesar de la existencia de los vicios constructivos, no se tiene constancia cuando aparecieron y que fueran debidos a la actuación de la entidad demandante.

La parte demandada apela la sentencia, por infracción de normas procesales y sustantivas, pues la actora, a lo largo del procedimiento ha articulado dos demandas, una al inicio del procedimiento y otra en la Audiencia Previa, con alteración de hechos y aportación de nuevos documentos que fueron impugnados, dejando a la parte demandada en grave indefensión . Así se infringe lo dispuesto en el artículo 426 de la LEC, y vulneración del principio ' Mutatio libelli' principio prohibitivo de transformación de la demanda.



SEGUNDO .- Antes de resolver los motivos de apelación se hace necesario describir de forma sintética, el desarrollo histórico de las pretensiones articuladas a lo largo del procedimiento.

1.- ALMERIA ESTATES SL, reclama mediante demanda de proceso monitorio presentada el 8 de abril de 2015, la suma de 54.558,32 €. Se aporta con la demanda, el documento de reconocimiento de deuda de 14 de febrero de 2008, por una suma total de 179.524 € suscrito por la demandada Sra. Marí Juana y D. Olegario , actuando en su propio nombre y en representación de la mercantil actora Estates S.L., del que ésta ha recibido a cuenta 124.965,18 €, por lo que queda pendiente una resto de 54.558,82 €. Deuda que tiene origen en un contrato privado de compraventa de las fincas numero NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Vélez Rubio, fechado el 30 de junio de 2004 adquiridas por la Sra. Marí Juana , que no acompaña en la demanda de proceso monitorio.

2.- La demandada se opuso al proceso monitorio alegando graves defectos constructivos en la vivienda adquirida de la demandante.

3.- Con motivo de la oposición al proceso monitorio, ALMERIA ESTATES SL, presenta demanda de juicio ordinario, en el que reitera los argumentos de la demanda de proceso monitorio, sustentados en el documento de reconocimiento de deuda aludido, y en el contrato privado de compraventa de las dos fincas descritas, que nuevamente no aporta. Es decir de 179.524 € del precio, se deben 54.558,82 €..

Ni en el proceso monitorio ni en el proceso ordinario con la demanda, se incorporó el documento privado de compraventa de las fincas de 30 de junio de 2004, del que trae causa la deuda reclamada de 54.558 € exigida.

4.- La demandada Sra. Marí Juana , se opone a la demanda de proceso ordinario, alegando; - Defectos graves en la vivienda y piscina construida, que afectan a la cimentación y estructura de la construcción (asentamiento vertical de la vivienda por defectos de cimentación), con aparición de grietas en vivienda y piscina. Aporta informe pericial y anuncia la aportación de otro informe complementario que se aportó antes de la Audiencia Previa. , - Y pago de la deuda.

Para ello, incorpora al procedimiento l a escritura pública de compraventa de las dos fincas, de 27 de febrero de 2008, por un precio de 190.000 € mas IVA (13.000), es decir, por un total de 203.300 € . Según la citada escritura, el vendedor ALMERIA ESTATE SL ha recibido el pago de la siguiente forma; 98.443,39 € que se confiesan recibidos en dicho acto, y 104.856,61 € que se entregan mediante cheque bancaria al vendedor, quedando copia del mismo en la matriz de la escritura. Una de las fincas vendida descrita en la escritura incluye la vivienda unifamiliar en planta NUM002 en el PARAJE000 de Taberno, de 138 metros cuadrados, sobre un terreno de 38 áreas y 66 centiáreas .

Y, aporta la escritura de préstamo con garantía hipotecario solicitado por la compradora, en la misma fecha, por un importe de 125.000 € otorgado por Caja General de Ahorros de Granada.

5.- ALMERIA ESTATES SL, en el acto de Audiencia Previa, realizó las siguientes alegaciones, aclaraciones y/ o rectificación y ampliación de hechos: Que en la demanda se equivocó; el precio real de la operación de compraventa era de 277.967,60 € y no de 179.524 € como se indica en la demanda de proceso monitorio y en la demanda de proceso ordinario, por error.

Se aporta en la Audiencia Previa el contrato privado de compraventa de 30 de junio de 2004 de las dos fincas, por precio de 243.000 € suscrito por D. Olegario a titulo personal. Y , documento de 'Preliquidación de la deuda ' por razón de la obra, firmado por la demandada y por D. Olegario , en nombre de PROCOSONA S.L.

(Promociones y Construcciones Soto Navarro, S.L). No consta fecha del documento. En él se establece el precio total de 277.967,6 € comprensivo de obras extras en la vivienda. (243.000 mas 34.967,60 € por obras extra) Por tanto según los hechos y nuevos argumentos de la demandante, el precio total derivado de la deuda reclamada incluía; a) Las dos fincas transmitidas y la construcción de nueva vivienda que asciende a 243.000 €.

b)- Y las obras de ampliación y mejoras suman 34.967,69 € mas IVA y que incluyen ; piscina, 2 puertas abatibles, otros extras (espejos enchufes etc) y presupuesto de materiales.

Ni en el proceso monitorio, ni en la demanda de juicio ordinario se incorporó el documento privado de compraventa de las fincas de 30 de junio de 2004, por el importe de 243.000 € como precio por las dos fincas; que se incluye de forma novedosa en la Audiencia previa, alegando un supuesto error.

Ni en el proceso monitorio ni en la demanda de juicio ordinario se alega ni aporta el documento de preliquidación de la deuda por la que ahora resulta que; el total del precio de las fincas era de 277.000 € y que en él, se incluyen obras extras por valor de 34.967,60 €. Si bien es de notar, que las obras las realiza otra mercantil PROCOSONA SL.

Ademas se alega en la Audiencia Previa que ; -la vendedora, para pago de la operación recibió de la actora un préstamo personal, (por importe no determinado), que la demandada fue abonado mediante ingresos bancarios a cuenta entre los años 2008 a 2012 (Bloque de documentos 9 y 10 por un total de 11.400 €); hecho igualmente novedoso.

- Y que, la vendedora suscribió un contrato de arrendamiento de local de negocio de 18 de enero de 2011 por una renta mensual de 350 €/mes. Y otro documento de reconocimiento de deuda de 1.291 €, en concepto de fianza con fecha de vencimiento para el día 25-2-2012 (documento número 11 de los aportados en la Audiencia previa), que igualmente imputa la mercantil actora al total adeudado.

Lo primero que llama la atención, es que la actora hayan presentado una reclamación dineraria de cierta importancia en un proceso monitorio, mediante un contrato de reconocimiento de deuda, ofreciendo una información sesgada y ocultando en el procedimiento monitorio y en el ordinario del que trae causa el primero, información y documentos esenciales, que han sido aportados tardíamente al proceso.

Aunque el contrato de reconocimiento de deuda es un negocio autónomo que permite su reclamación con independencia del origen de la deuda, lo cierto es que, en este supuesto, el origen de la deuda reclamada, expuestos los términos de la oposición, es mucho más compleja. La contestación, al proceso monitorio, aunque escueta es bastante elocuente, pues pone de manifiesto una relación contractual con origen en obras de construcción de la vivienda, que formó parte de la compraventa. Y, pese a ello, en la demanda de proceso ordinario, nada se alegó ni aportó sobre tales extremos.

En efecto la reclamación, tiene su origen en; un contrato de compraventa de dos fincas, y un contrato de ejecución de obra por el cual se ha construido una vivienda y piscina en una de las fincas adquiridas, cuyos graves defectos alega la demandada en el proceso monitorio y en el juicio ordinario como causa de oposición.

Oposición a la que añade el pago.

Pese a ello, en la demanda de juicio Ordinario, la mercantil ALMERIA ESTATES S.L., silencia datos y contratos esenciales que sabe y conoce, estos es; el contrato privado de compraventa de las dos fincas, fechado en el 2004, la escritura publica de compraventa suscrita cuatro años después, y el documento de pre liquidación de la deuda, con las partidas de obras 'extras'. Lejos de ello, se limita a reiterar su tesis inicial, basada en el documento de reconocimiento de deuda, y su origen con una mera referencia al contrato privado de compraventa.

Estos documentos esenciales, debieron ser aportados con la demanda de juicio ordinario y no en trámite de Audiencia Previa. Porque no son consecuencia de los hechos alegados con la contestación a la demanda, sino documentos y hechos esenciales sobre los que descansa el fundamento de hecho y de derecho de la pretensión ejercitada en la demanda.

Y las consecuencias perjudiciales de su omisión y extemporánea aportación al proceso, no cabe sean soportadas por la parte demandada sino por la demandante. Y ello porque la demandada no ha tenido oportunidad de rebatirlos mediante la preparación y articulación de medios de defensa en la audiencia prueba.

Téngase en cuenta que; en la demanda, el precio real de las dos fincas adquiridas, se supone es de 179.000 € según el documento de reconocimiento de deuda.

En la contestación a la demanda, por escritura publica de compraventa, la demandada acredita que el precio por la compra de las dos fincas, en la que se incluye una vivienda ya construida es de 203.000 €, y ha sido abonado por la demandada.

Y, en la Audiencia previa, se indica por la demandante que el precio real no es de 179.000 € ni de 203.000 €, sino de 277.000 €, y lo alega e introduce en esta fase del juicio, mediante un documento de preliquidación de la deuda sin fechar suscrito por un tercero PROCOSONA SL con la demandada.

Y; que este precio por las dos fincas, incluye las obras para la construcción de la vivienda, acometidas por una mercantil distinta a la demandante, sin duda vinculadas con la mercantil actora, pues su representante legal Sr. Olegario es el que suscribe a titulo personal el contrato privado de compraventa, que después vende la mercantil actora ALMERIA ESTATES SL en la escritura de compraventa de las dos fincas, mediante su representante legal, que es el mismo Sr. Olegario .

Dicho esto la alegación de hechos , distintos a los expresados en la demanda de juicio ordinario, y la incorporación tardía al procedimiento de documentos esenciales relaciones con aquellos, son los que se han tenido en cuenta en la sentencia para extraer las conclusiones de condena a la parte demandada. Porque para llegar a la decisión final, computa todos los pagos efectuados por la demandada de 104.856,61 €, 98.443,39 € y 21.400 €, que arrojan un saldo de 224.700 €, que, hasta el precio final de 277.967,60 € resulta la diferencia de saldo a cargo de la demandada de 53.267,6 €. Precio este ultimo, por consiguiente, que es el resultado de reconocer los documentos incorporados en la Audiencia Previa sin justificación alguna.

Su alegación y aportación tardía no esta amparada en los artículos 265 de la LEC y 426 de la LEC. Máxime si no fue consentida por la demandada. Lo que produce una grave alteración de las normas del proceso , en torno a las reglas de la carga de la prueba, y los principios de defensa debate y contradicción Debemos recordar que las pretensiones procesales objeto del juicio han de instarse en los escritos rectores de la fase expositiva, o sea, en los de demanda y contestación. Una vez expuestas, las partes pueden ampliar, adicionar o modificarlas de forma complementaria nunca esencial, sin alterar el objeto principal del pleito ( STS de 30 de junio de 1986). Así se permite, en la audiencia previa fundamentalmente ( art. 426 LEC), la oportunidad de las partes, para subsanar y corregir los posibles defectos u errores que pudieran afectar a los escritos expositivos y conformadores del proceso o salvar la falta de presupuestos y requisitos de naturaleza meramente procesal, así como también proceder a la determinación del objeto litigioso para su más concreta precisión, a fin de delimitar con aproximada exactitud los términos del debate. Pero el cambio de precio del contrato privado por la compra de dos fincas, de 179.000 € a 277.000 € y la inclusión de obras extras en su computo, no parece un mero error susceptible de rectificación y subsanación.

Todo ello porque se debe exigir el obligado respeto a lo establecido previamente con carácter sustancial, prohibiéndose así la ' mutatio libellis', ya que la acumulación de nuevas acciones está reglada en el artículo 158 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no resulta posible la alteración de la ' causa petendi' o fundamento histórico de las demanda ( SSTS de 3 de febrero de 1992, 7 de octubre de 1993, 28 de enero de 1995 y 11 de junio de 2008).

Esto es lo que sucede en el supuesto examinado, por lo que no podemos compartir las conclusiones de la juzgadora debiendo estimarse el recurso de apelación que ya adelantamos.

En suma los hechos esenciales apreciados objeto de debate con la demanda, son los siguientes; - Que la actora reclamaba una deuda de 54.558,82 € en virtud de un documento de reconocimiento de 14-2-2008 de deuda de 179.524 €, - Que éste pretensión trae causa de la la adquisición de las dos fincas registrales descritas.

- La demandada aporta la escritura publica de compraventa de las dos fincas, de fecha 27 de julio de 2008, según la cual, la deuda por razón de la adquisición de las fincas, en la que se entiende incluida la vivienda de obra nueva (así resulta de su lectura cotejada con el contrato privado de compraventa fechado en el año 2004), asciende a 203.000 € y ha sido saldada en su integridad por la Sra. Marí Juana , mediante un pago de 98.443,39 € ya recibidos por Almeria Estate S.L., y mediante cheque bancario por importe de 104.856,61 € igualmente entregado a la demandante y documentado en la escritura publica. Con lo cual, la deuda por razón de la compra de las dos fincas, está saldada.

El resto de abonos a cuenta (21.400 €), que la parte actora justifica mediante ingresos bancarios, posteriores a la fecha de la escritura, bien pueden imputarse a las obras de mejora. Pero ésta obras de mejora o extras, como expresa la parte apelante en su recurso, nunca fueron objeto de reclamación y debate en el procedimiento ordinario que nos ocupa sino hasta el acto de Audiencia Previa, donde la mercantil actora; que no es la parte que firma el documento de preliquidación de deuda en el que se incluyen los extras (es Procosona S.L.), lo incorpora . Y este es esencial en orden al éxito de su pretensión.

Como tampoco fue establecido en la demanda, que 277.000 € fuera el precio final por la compraventa de las dos fincas, distinto al implícitamente consignado en la demanda de 179.000 €. Extremos, los anteriormente expuestos, que no podemos tomar en consideración en la fase de decisión del recurso, por las razones ya apuntadas.

Todo ello, al margen de la deuda derivada de un contrato de arrendamiento de un local suscrito con la Sra.

Marí Juana , que introduce de forma novedosa la mercantil actora en la Audiencia Previa, sin conexión causal con la pretensión inicial y su origen en la compra de dos fincas.

En razón a las argumentaciones apuntadas debemos revocar la sentencia y desestimar la demanda.

Revocación por la que se hace innecesario conocer sobre la excepción de incumplimiento esencial de un contrato de obra para la construcción de la vivienda que forma parte del contrato de compraventa.

Incumplimiento esencial, que resulta de los graves defectos de construcción advertidos en sendos informes periciales aportadas por la parte demandada, sin contradicción alguna por la parte demandante. Pero de cuyo proceso constructivo, nada sabemos en este procedimiento, pues ninguna de las partes ha aportado,; el contrato de obra suscrito, entre que partes , su fecha, las condiciones pactadas, el precio de la construcción, su proyecto y memoria constructiva. No obstante, todo apunta a que la contratista, responsable en su caso, debió ser la mercantil PROCOSONA S.L. que es quien suscribe el documento de Preliquidación de la deuda, aportado en la Audiencia Previa, sin fechar.



TERCERO.- Este pronunciamiento conlleva que no se haga expresa la imposición de costas a la apelante con devolución del deposito constituido, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la LEC, las costas de la primera instancia deben imponerse a la demandante.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuestos por; D. Marí Juana frente a la sentencia de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Huercal Overa, en los autos de Juicio Ordinario 209/2016 seguidos en ese Juzgado, y acordamos: 1.- REVOCAR la expresada resolución.

2.- No se hace expresa condena en las costas de este recurso. Se imponen las costas procesales de la primera instancia a la parte demandante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo los con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.