Sentencia CIVIL Nº 668/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 683/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0820042120158238293
Recurso de apelación 683/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Boi de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 926/2015
Parte recurrente/Solicitante: Tamara
Procurador/a: Lluis Ricart Ribalta
Abogado/a: SONIA SANS BENJUMEA
Parte recurrida: Gabino
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: OLGA MACÍAS LORENTE
SENTENCIA Nº 668/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 14 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de junio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 926/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Boi de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Lluis Ricart Ribalta, en nombre y representación de Tamara contra Sentencia de 13/02/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carlos Montero Reiter, en nombre y representación de Gabino .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR LA DEMANDA formulada por D. Gabino contra Dña. Tamara , ACORDANDO la extinción de la pensión fijada a favor del hijo en común Teodulfo en la Sentencia de separación de fecha 20 de junio de 2002 , dictada por este Juzgado en los autos seguidos bajo el n° 379/2001.

No corresponde efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/06/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 13 de febrero de 2.017 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 926/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat, seguidos a instancia de Don Gabino contra Doña Tamara , estima la demanda formulada y declara la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo común de los ahora litigantes, Teodulfo , en la Sentencia de Separación de fecha 20 de junio de 2.002 .

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Tamara , interpone recurso de apelación, en el que de forma previa alega la infracción de normas y garantías procesales ( arts. 24, 2 de la C.E . y 188, 4 de la L.E.C .), alegando respecto al fondo de la cuestión controvertida (extinción de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes), la existencia de error en la valoración de la prueba al no haber variado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de separación de 20 de junio de 2.002 .

Finalmente, alega la recurrente la infracción de los artículos 233, 4 , 237, 2 , 237, 5 y 237, 13 del C.C .Cat.

La parte recurrida, Don Gabino y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la infracción de normas y garantías procesales ( art. 24, 2 de la Constitución en relación con el artículo 188, 4 de la L.E.C .).

Considera la parte recurrente que se ha generado indefensión a esa parte demandada en la primera instancia, al no haberse acordado la suspensión de la Vista celebrada en las presentes actuaciones pese a la solicitud formulada.

Determina el artículo 188, 1-4º de la LEC que, ' La celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse por imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio o vista, siempre que tal imposibilidad, justificada suficientemente a juicio del Secretario judicial, se hubiere producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183'.

En el presente caso, consta en las actuaciones que la celebración de la vista en la primera instancia fue suspendida en varias ocasiones. Así, en fecha 13 de septiembre de 2.016, se suspende la vista a causa de un Informe Clínico aportado por la demandada en el que se pone de manifiesto que la Sra. Tamara muestra una clínica compatible con una crisis de ansiedad, lo que provoca que por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de octubre de 2.016, se señale de nuevo la vista principal en las presentes actuaciones para el día 7 de febrero de 2.017 (cinco meses después de la señalada anteriormente), presentando escrito la Sra. Tamara de 2 de febrero de 2.017, mediante el que solicita otra vez la suspensión de la vista señalada para el día 7 de ese mismo mes, en este caso por desavenencias entre la demandada y su Procuradora, denegándose la suspensión por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de ese mismo mes y año, al no tratarse de ninguna de las causas de suspensión previstas en el artículo 188 de la LEC , pese a lo cual la Vista señalada para el día 7 de febrero de 2.017, fue suspendida antes de iniciarse la misma al presentar la parte demandada un justificante médico por indisposición, lo que motiva que se señale nuevamente para su celebración el día 10 de ese mismo mes y año a las 12,30 horas, citándose a las partes a tal efecto, sin que la demandada compareciera a la Vista, haciéndolo su Letrada y Procurador, celebrándose la Vista con el resultado que consta en las actuaciones.

De lo expuesto, debemos concluir que en el presente caso no existe la alegada infracción de normas y garantías procesales, habiéndose procedido a la suspensión de la Vista en la primera instancia en dos ocasiones y celebrándose la misma sin la presencia de la demandada ahora recurrente ante la ausencia injustificada de la misma y con la presencia de su Letrada y Procurador que la representa, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de separación de fecha 20 de junio de 2.002 , y la extinción de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, ' Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Los ingresos que percibe el demandante son similares a los que recibía en el año 2.002 cuando recae la sentencia de separación y se establece a cargo del ahora demandante el pago de la pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes; en el año 2.002 trabajaba en el Camping La Corona y percibía la suma de 1.000,00 Euros mensuales, mientras que en la actualidad trabaja para la empresa Talleres Maugo y percibe de forma aproximada unos 979,00 Euros netos mensuales (en el Dictamen emitido por el Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona de fecha 14 de junio de 2.016, se hace constar que el Sr. Gabino desde el mes de enero de 2.004, tiene nóminas de 1.340,00 Euros mensuales, y que al año tiene unos ingresos de 18.476,00 Euros, lo que no se diferencia de lo expuesto con anterioridad).

Alega el demandante que en el anterior trabajo vivía en el propio Camping, por lo que no tenía gastos de vivienda ni de suministros, a diferencia de lo que sucede en la actualidad, que vive en una vivienda propiedad de su pareja actual, teniendo que hacer frente a gastos de hipoteca y suministros, ya que su actual pareja percibe una pensión por incapacidad permanente absoluta que asciende a la suma de 700,84 Euros mensuales. Reconoce el Sr. Gabino , que en la actualidad convive con su pareja actual, la cual es propietaria de una vivienda que viene pagando mediante el abono mensual de un préstamo hipotecario, que es abonado por los ingresos que percibe la nueva unidad familiar, al igual que sucede con todos los gastos derivados de los distintos suministros, IBI de la vivienda, seguros etc. así como los préstamos personales solicitados para hacer frente a las obligaciones personales del Sr. Gabino y para la compra de un vehículo etc.

Cuestión distinta es la relativa a la situación en la que se encuentra el hijo común de los litigantes, Teodulfo , quien en el momento en el que recae la sentencia en la primera instancia cuenta con 18 años de edad (19 años en la actualidad). Por la demandada se manifiesta que el hijo común sigue estudiando y no se ha incorporado al mercado laboral, lo que no consta acreditado en las presentes actuaciones, debiendo tenerse en cuenta al respecto la mayor facilidad probatoria de la Sra. Tamara , quien no comparece al acto de la Vista principal celebrada en la primera instancia, evitando de esa forma su propio interrogatorio, debiendo tenerse en cuenta además que es la propia demandada la que aporta a las actuaciones con el escrito de contestación a la demanda formulada en su contra de documento número 1, que la situación del hijo es la de demandante de empleo y que no recibe ningún tipo de prestación y que consta inscrito como demandante de empleo un total de 49 días durante el periodo de 29 de enero a 17 de marzo de 2.016.

Consiguientemente, hemos de llegar a la conclusión que el hijo común de los litigantes en la actualidad no se encuentra realizando estudios de tipo alguno desconociéndose incluso si convive con la madre, ya que de lo contrario la demandada habría aportado a las actuaciones los documentos relativos a los mismos, que en el mes de enero de 2.016 se inscribe como demandante de empleo, siendo más que posible que en la actualidad se encuentre trabajando, lo que explicaría el comportamiento procesal de la demandada, quien no comparece a la Vista principal celebrada en la primera instancia evitando el interrogatorio que podía interesar la parte demandante, lo que debe ser valorado en las presentes actuaciones.

Consiguientemente, de las pruebas practicadas en la primera instancia en relación con el comportamiento procesal mantenido por la demandada, debemos llegar a la misma conclusión que la resolución recurrida, que no solamente han variado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de fecha 20 de junio de 2.002 , sino que además, procede declarar la extinción de la pensión de alimentos establecida en la referida resolución a favor del hijo común de los ahora litigantes Teodulfo , por lo que procede confirmar la sentencia recaída en la primera instancia, y ello sin perjuicio de que en el caso de que el hijo común mayor de edad considerara que se encuentra necesitado de recibir una pensión alimenticia, pudiera dirigirse directamente contra los obligados a su prestación en el procedimiento correspondiente.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Tamara , contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 926/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat , seguidos a instancia de DON Gabino , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :