Sentencia CIVIL Nº 668/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 551/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0113317
Recurso de Apelación 551/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 506/2016
APELANTE: D./Dña. Rosa
PROCURADOR D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ
APELADO: D./Dña. Alexis
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 668
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
En Madrid, a 14 de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio número 506/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid.
De una, como apelante Dª. Rosa , representada por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez.
Y de otra, como apelada D. Alexis , representado por la Procuradora Dª. Carmen Olmos Gilsanz.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha de 30 de Noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Alexis , representado por el Procurador de los Tribunales, Dª. Carmen Olmos Gilsanz contra Dª. Rosa , representada por el Procurador de los Tribunales, D. Ramiro Reynol Martín, debo declarar y declaro la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, Y acuerdo: 1º.- .- Otorgar a ambas partes, el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , portal DIRECCION000 , NUM001 , 28018, Madrid, por periodos alternativos anuales, comenzando por la Sra. Rosa . (Se computará el tiempo que lleva haciendo uso desde que se dictó auto de medidas provisionales) 2º - . D. Alexis , abonará en concepto de pensión de alimentos para la hija Carmela , la cantidad de 200 euros mensuales, ( DOSCIENTOS EUROS MENSUALES ) que ingresará en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes, incrementándose dicha cantidad anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el I.N.E. u organismo que le sustituya.

El padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios de la hija, previo acuerdo y concierto, y en su defecto con autorización judicial.

3º.- Ambas partes deben contribuir al 50% de las cuotas de los importes de los créditos suscritos por ambos. (Tres préstamos suscritos con BBVA. SA,.y uno con Ibercaja ) 4º.- que ambos cónyuges deberán hacer frente al 50% de los gastos derivados de la titularidad de ambas viviendas (IBI, seguros, derramas extraordinarias etc ) y de los suministros se harán cargo en su totalidad el cónyuge que esté residiendo.

5ª.- Se atribuye provisionalmente y hasta liquidación de gananciales, a la actora el uso del vehículo Kia Rio, .... RSR a la actora y el vehículo Opel Insignia, .... XSM al Sr. Alexis , haciéndose cargo de los gastos de cada vehículo, el cónyuge que haga uso del mismo.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.



TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Rosa , mediante escrito de fecha 5 de Enero de 2017 en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Alexis , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 15 de Febrero de 2017, al que nos remitimos.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Dª. Rosa se alzó contra la resolución de instancia, reclamando la revocación, atribuyendo a la esposa provisionalmente la vivienda conyugal hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales y ello sin imposición de costas en esta alzada.

Mientras que la dirección letrada de Don Alexis pidió que se dicte nueva sentencia, por la que se desestime el recurso y se confirme íntegramente la dictada en su día por el juzgador de instancia, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada.



SEGUNDO.- El derecho de uso recogido en el artículo 96 del Código Civil es un derecho de naturaleza temporal. La jurisprudencia ha señalado que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93-2 del Código Civil respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios; a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil que regulan los alimentos entre parientes y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos; que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad se traduce en que una vez alcanzada la mayoría de edad la subsistencia de la necesidad del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil; en definitiva ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución de uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. La Jurisprudencia indica que, existiendo hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil.

El demandante, Don Alexis , es funcionario del Ministerio del Interior y en el año 2015, tal como consta en su declaración de la renta (documento que obra del folio 142 al 146 ambos inclusive), obtuvo una retribución dineraria íntegra por rendimientos del trabajo de 21.622,69 euros, lo que arroja la cantidad líquida mensual de 1.478,27 euros y sus nóminas de Junio a Octubre de 2016 ambas inclusive (folios 136 a 141) indican una cantidad líquida mensual media de 1.541,91 euros.

Dª. Rosa es funcionaria de la Administración de Justicia y en el año 2015, tal como consta en su declaración de la renta aportada en la vista (documento nº 1), obtuvo una retribución dineraria íntegra por rendimientos del trabajo de 25.076,26 euros, lo que arroja la cantidad líquida mensual de 1.672,93 euros y de sus nóminas de Junio a Octubre de 2016 ambas inclusive (documentos 3 al 7) se desprende una cantidad líquida mensual media de 1.694, 86 euros. Así pues, los ingresos de la demandada son ligeramente superiores a los del actor, lo que determina que ésta no sea el interés preferente en materia de atribución de uso de la vivienda familiar.

La parte apelante esgrime que 'el Sr. Alexis ha resuelto sin problema su alojamiento, por cuanto tal como se acreditó en la vista, convive con su madre en el domicilio de ésta y algunas veces pernocta en domicilios de amigos...' , pero esta alegación es una referencia sesgada a lo declarado por el actor en el interrogatorio (minuto 13 de la vista); éste admitió que a veces va a casa de su madre y a veces a casa de un amigo, pero precisó que en casa de su madre 'no tiene sitio, pues está su hermano y su sobrina con sus hijos'.

Los cuatro préstamos que tiene que afrontar la demandada al 50% no pueden servir para acoger la pretensión revocatoria, dado el escaso importe de las cuotas mensuales de amortización. La voluntad de las hijas de no convivir con el padre tampoco puede fundamentar la revocación, pues éstas pueden trasladarse con la madre cuando ésta tenga que dejar la vivienda familiar como consecuencia de la atribución de uso alternativa.

En definitiva, por la juzgadora de instancia no se ha realizado una incorrecta valoración del material probatorio ni una inadecuada aplicación al caso enjuiciado de la doctrina jurisprudencial sobre la atribución de uso de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores y, por lo tanto, el recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosa , representada por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, contra la sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid, en autos de Divorcio número 506/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.