Sentencia CIVIL Nº 668/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1126/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MALAGA .
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1994 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1126 DE 2017.
SENTENCIA Nº 668/18
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de julio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario número 1994 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga,
sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Marco Antonio , representados
en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Jiménez Segado, y asistidos por el
Letrado Don Julio Ruiz López, frente a la entidad Unicaja Banco, S.A.U., representada en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales Don Félix Miguel Ballenilla Ros y defendida por el Letrado Don Diego Castro
Pardo; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación
interpuestos por Unicaja Banco S.A.U., contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 en el Juicio Ordinario nº 1994 de 2015 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO .- Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. JIMENEZ SEGADO, en nombre y representación de Marco Antonio , contra UNICAJA BANCO S.A. U debo condenar y condeno al referido demandado a los siguientes pronunciamientos: 1.- Que debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula suelo que se contiene en la estipulación TERCERA BIS incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2006 en el inciso que establece literalmente ' En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual' , condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, manteniendo en lo demás la vigencia del préstamo.

2.- Que debo condenar y condeno a la parte demandada a restituir a la parte demandante la totalidad de las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo referida en el anterior apartado, durante la vigencia íntegra del contrato de préstamo, lo que se liquidará en ejecución de sentencia. Todo ello más los intereses procesales conforme a lo establecido en el fundamento de derecho

SEXTO de esta sentencia.

3.- Las costas procesales se imponen de oficio .'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2018, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilustrísima Sra. Doña CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de la acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo) pactada en la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 17 de febrero de 2006, condenando a la parte demandada a restituir a la demandante la totalidad de las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo referida durante la vigencia del contrato de préstamo así como los intereses procesales imponiendo las costas de oficio, se alza en apelación la entidad financiera, que alega en síntesis en el recurso, en primer lugar, infracción de la doctrina fijada por nuestro más Alto Tribunal, relativa a la doble vertiente del control de transparencia y error en la valoración de la prueba, por haber quedado acreditado por las pruebas practicadas, que en cuanto al control de inclusión se ha dado un debido cumplimiento, mediante una correcta diligencia en la fase precontractual, que ha permitido a la parte actora tener conocimiento todas las condiciones hipotecarias que versaban sobre su préstamo al entregarle un documento llamado 'oferta vinculante', que se aporta como documento nº 3 de la contestación a la demanda y que aparece firmado, no pudiendo el demandante alegar desconocimiento de la cláusula limitativa del tipo mínimo 'cláusula suelo', y en cuanto al control de transparencia, la parte actora ha conocido con facilidad y sencillez la carga económica que suponía el contrato celebrado con la demandada, y en particular los efectos que la cláusula suelo desplegaría respeto de la fluctuación de los tipos de interés a satisfacer mensualmente por la financiación concedida por la recurrente, habiendo sido redactada la cláusula con meridiana claridad, sin utilizar ni un solo término técnico en su redacción entendiendo la entidad recurrente que se ha dado cumplimiento al control de inclusión y de comprensibilidad real dado que la actora pudo y conoció el alcance de la cláusula suelo inserta en la estipulación 3ª bis ya que fue informado por la entidad demandada, entregándole una hoja que reflejaba las condiciones financieras del préstamo y fue informada por el Notario a lo que se une la reuniones que mantuvieron los empleados de la entidad con la parte actora previas a la firma de la escritura pública en las que se le explicó el alcance de lo que iba a suscribir. En segundo lugar entiende que en virtud de los artículos 394.1 y 398.1 LEC las costas de la segunda instancia y de la primera instancia deberán ser impuestas a la parte actora en virtud del principio del vencimiento al ver desestimadas íntegramente sus pretensiones

SEGUNDO .- Tiene esta Sala establecido, resolviendo recursos de apelación que tienen por objeto análoga materia, que basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.' Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: 1) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; otros) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; y 3) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor ( artículo 4 de la Directiva). En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El artículo 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo : 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el artículo 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al artículo 10 bis y la Disposición Adicional 1ª 2 de la Ley 6/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los artículos 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El artículo 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el artículo 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' El artículo 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: 1) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; 2) limiten los derechos del consumidor y usuario; 3) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; 4) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; 5) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o 6) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los artículos 85 a 90.



TERCERO .- Las cuestiones controvertidas planteadas en el recurso han sido resueltas por el Tribunal Supremo en la paradigmática Sentencia de 9 de mayo de 2013 (a salvo la relativa a la devolución de cantidades), a la que se hace referencia en el recurso de apelación, cuyo análisis y aplicación al caso llevan a esta Sala a conclusiones muy distintas a las pretendidas por la parte recurrente, conforme se expondrá. Con carácter previo, se ha de reseñar que sobre si la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses tiene el carácter de condición general de la contratación o elemento esencial del contrato, se pronuncia la citada Sentencia en el Fundamento de Derecho Séptimo, parágrafos 131 a 144, en los que se aborda la polémica cuestión de si los pactos que definen el objeto principal de los contratos pueden tener la consideración de condiciones generales, debiendo destacarse el parágrafo 144 en el que se recogen las conclusiones a las que llega nuestro Alto Tribunal, que considera que el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, que el conocimiento de una cláusula es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, y que no excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. Más adelante, en el Fundamento de Derecho Décimo se pronuncia el Tribunal Supremo sobre el control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato, en los parágrafos 179 a 197, estableciendo las siguientes conclusiones en los parágrafos 196 y 197: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato; b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que se expone a continuación en la Sentencia, referidos al control de inclusión y al control de transparencia, al que nos referiremos en el siguiente Fundamento Jurídico.



CUARTO .- Se insiste por la entidad recurrente en que hubo información previa, estimando que la cláusula es válida y eficaz porque se redactó de forma clara y comprensible, y el actor pudo elegir la modalidad de tipo de interés aplicado a su préstamo, además de incluirse la cláusula en la estipulación del precio, lo que evidencia que el prestatario estaba plenamente informado de la totalidad de las condiciones del préstamo. Se pronuncia igualmente sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Octavo, al referirse a la imposición de las condiciones generales de la contratación.

En los parágrafos 147 a 152 expresa la valoración de la Sala en lo relativo a la elección entre contratos con cláusulas impuestas, resultando que la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', y en concreto argumenta: '2. Valoración de la Sala 2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas.

147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13 , a cuyo tenor '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.

149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva '. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio , debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.' En los parágrafos 165 y 166 de la Sentencia se exponen las conclusiones a las que llega la Sala, debiendo destacarse que se considera que una cláusula ha sido impuesta cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, que es lo que se estima que acontece en este caso, incumbiendo al empresario la carga de la prueba de que la cláusula no estaba prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos, prueba que en este caso no se ha producido; y sin perjuicio de aclarar que la imposición de la condición general no comporta su ilicitud. En concreto, se recogen las siguientes conclusiones: ' 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 EDJ2009/19051 , que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad '. ' Igualmente se pronuncia la Sentencia en el Fundamento de Derecho Noveno sobre las condiciones generales en contratos regulados en los parágrafos 167 a 178, incluso en supuestos en los que se cumple con la normativa de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. En este último parágrafo llega a la siguiente conclusión: '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

En el Fundamento de Derecho Decimoprimero (parágrafos 198 a 203) se aborda la cuestión del control de incorporación de las condiciones generales de la contratación, y en concreto, se refiere a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. En los parágrafos 201 a 203 se resume: ' 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.' En el Fundamento de Derecho Decimosegundo (parágrafos 204 a 215) se analiza a continuación el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, esto es, si una vez admitido que las condiciones superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. Y llega la Sala a las siguientes conclusiones en el parágrafo 215: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Y posteriormente se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Decimotercero (parágrafos 216 a 225) sobre la insuficiencia de información en las cláusulas suelo, concluyendo en su parágrafo 225: '225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

QUINTO .- La sentencia apelada contiene una detallada y exhaustiva argumentación sobre el doble control de incorporación y transparencia, aplicando al caso concreto la doctrina jurisprudencial sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo caso de 9 de mayo de 2013 , sin que las alegaciones del recurso desvirtúen la acertada fundamentación de la sentencia recurrida. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la transparencia de la cláusula implica que se haya informado al cliente de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o la advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y para ello hubiera sido necesario que se hicieran 'simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar', y aun cuando no se pudo prever la bajada de los intereses, para garantizar la transparencia también debió informarse de forma clara y comprensible de dicho escenario. Tampoco obsta a la desestimación de este motivo de recurso el hecho de que la cláusula pueda estar redactada de forma más clara que las cláusulas que fueron objeto de análisis en la Sentencia del Tribunal Supremo tantas veces referida, de 9 de mayo de 2013 . En este sentido se ha pronunciado la Sentencia también del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en la que se argumenta que en el caso concreto (cláusula del Banco Popular), aun cuando la cláusula sea más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, debe tenerse en cuenta que 'como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza.

Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.' Y a la misma conclusión cabe llegar en este caso: no se acredita haber informado al actor que el mismo no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje del 3,50 % nominal anual.

La parte apelante insiste en que la parte actora estaba informada previamente a la firma de la escritura pública de las condiciones financieras pactadas y que hubo una serie de negociaciones previas, tal y como lo acredita la entrega de oferta vinculante en la que aparecen las condiciones del préstamo, oferta vinculante que es aportada como documento número 3 de la contestación a la demanda (folio 83) y en la que se puede advertir que si bien lleva la fecha de 8 de febrero de 2006 la recepción por parte de los prestatarios se produce el 17 febrero de 2016 justo el mismo día de firma de la escritura pública de préstamo hipotecario. Tanto el actor como su mujer prestataria igualmente en el préstamo hipotecario han declarado que no le informaron sobre la existencia de un límite a la variación del tipo de interés siendo que doña Maribel ha señalado que ella ni siquiera fue al banco sino que fue directamente a la notaría. Del conjunto de la prueba practicada en los autos, incluida la escritura pública y del interrogatorio de parte, hemos de concluir, al igual que hace la Sra.

Juez a quo, la falta de cumplimiento de los deberes de información pre-contractual necesarios señalados por la legislación protectora, especialmente las que inciden sobre las expectativas que legítimamente se hace el cliente acerca del contenido del contrato, cuando tales cláusulas afectan al cálculo o determinación del precio y no cabe sino afirmar que la cláusula que nos ocupa no fue negociada individualmente, tratándose de una condición impuesta como claramente se concluye de la documental aportada, sin que se haya desarrollado prueba suficiente por parte de la entidad Unicaja, a quien le corresponde la carga de la prueba relativa a que la cláusula de interés mínimo no era estandarizada, resultando incuestionable además que la situación de las cláusulas en el contrato y su propia redacción revelan la falta de transparencia y de información no solo sobre su contenido sino también sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La O.M de 5 de mayo de 1994 reguladora de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, exige que el banco entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, realizando una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras entre ellas, tipo de interés variable y límites a la valoración del tipo de interés, así como que se le dé al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último que formalice el préstamo en escritura pública estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja, requisitos que si se cumplen se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC. Por ello, la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa, no siendo por tanto suficiente la entrega de oferta vinculante. Esta cuestión también fue abordada en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013, de 9 de mayo (p. 175 a 178). Razones que conllevan que la falta de oferta vinculante no impida superar el control de incorporación si se cumplen los requisitos previstos en los artículos 5 y 7 LCGC, mientras que la existencia de la misma no garantiza, por sí sola, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula ( sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 ).

En definitiva, el cumplimiento de las formalidades de la Orden Ministerial en cuanto al cumplimiento del formulario de la oferta vinculante no es garantía, por sí solo, la validez de las cláusulas contractuales. La oferta vinculante es el instrumento por medio del cual se puede acreditar que el prestatario es consciente del alcance y significado de las obligaciones que asume, pero la oferta vinculante no puede considerarse prueba plena e irrefutable de esa comprensibilidad y en el presente caso no solamente consta que fue entregada el mismo día de la firma del préstamo hipotecario lo que tan sólo evidencia su recepción no así la comprensibilidad de las condiciones económicas del contrato sino que no ha quedado acreditado que se proporcionara a los prestatarios una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas; tampoco consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, la cláusula aparece entre una multitud sin destacar la complejidad que provoca, lo que además de hacer que el consumidor no depare en la misma, conlleva confusión, de forma que no está prestando un consentimiento efectivo al precio del contrato; concluyendo que hay una insuficiencia de la información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés. Así pues de la documental obrante en autos no resulta acreditado que el cliente fuera perfectamente informado de la existencia de la cláusula suelo ni sus efectos.

Tampoco la claridad gramatical de la cláusula constituye un óbice a cuanto se ha expuesto pues en este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la STS de 23 de diciembre de 2015 , en la que se argumenta, que aun cuando la cláusula sea más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, debe tenerse en cuenta que no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 3,50 %, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 3,50 %) únicamente variable al alza. No se acredita haber informado al actor que el mismo no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje del 3,50 % y del comportamiento previsible del índice de referencia cuanto menos a corto plazo, de que estuviera informado de que lo contratado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio.

La cláusula se inserta dentro del apartado Tercero Bis -Tipo de Interés Variable de la escritura, induciendo a la confusión, porque no se trata de un interés variable, sino que existe un interés Fijo Mínimo y a partir de aquí el interés será variable. A mayor abundamiento y analizando todos los elementos, no podemos olvidar que nos encontramos ante prestatarios que carecen de conocimientos financieros, pudiendo solo negociar algunas aspectos accesorios y que conforme hemos indicado no se les informa previamente de forma clara y comprensible de los aspectos relevantes.

Por otro lado, la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública no supone que la cláusula haya sido negociada individualmente, ni dicha intervención suple la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de esta naturaleza, más cuando la parte prestataria es un consumidor, se redactan en las notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las resoluciones en las que los Tribunales Españoles han declarado la nulidad de cláusulas contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios ( ad exemplum : SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , sobre fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto). Respecto de la intervención del Notario, es de destacar que en la STS de 7 de noviembre de 2017 ( STS 593/2017 ) ya se indica que 'Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.' La entidad financiera, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha acreditado que la cláusula prerredactada no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, y aun cuando pretende ampararse en haberse negociado con la posibilidad de influir la actora sobre su supresión o influir en su contenido, ello ha quedado huérfano de prueba, sin que pueda pretender ampararse en la documental aportada con la contestación a la demanda para pretender acreditar que la cláusula fue negociada y no impuesta, porque con dichas pruebas no se acredita que el cliente pudiera comprender el alcance de la carga jurídica y económica que para el mismo se derivaba de la firma del préstamo con tales condiciones, ni que tuviera una comprensión real de las consecuencias de la cláusula suelo pactada, aun cuando pueda alcanzar a comprender lo que significa la expresión de que el tipo de interés no sea inferior al 3,50%, porque ello es insuficiente en los términos expuestos en la STS de 9 de mayo de 2013 . En este sentido, compartimos la valoración probatoria que se hace en la sentencia apelada, ya que no se ha probado que se haya informado perfectamente al cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo hiciera previsible, estuviera informado de que lo estipulado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio, ni se ha acreditado que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos, ni se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés, no hay constancia de que UNICAJA hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula, y en definitiva, no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que la parte actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo. Debe tenerse en cuenta que aunque se entregó la oferta vinculante a la parte actora, la misma declaró en el acto de la vista que la entidad demandada nunca le informó de la existencia de la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés, concluyendo que la información ofrecida sobre la cláusula fue inexistente o insuficiente.

A modo de resumen de todo lo expuesto con anterioridad, y como viene reiterando esta Sala, a la vista de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, tantas veces citada, puede concluirse, que no habiendo acreditado la demandada apelante, a quien incumbía conforme al artículo 82.2 de la LGDCU , que la cláusula, que es condición general de la contratación, cuya nulidad postula la actora, fuese negociada individualmente con la misma, pues al respecto solo consta la propia escritura, sin que las pruebas, correctamente apreciadas en instancia, permitan concluir que hubo negociación alguna, cabe apreciar en consecuencia, que a dicha parte solo se le ofreció el préstamo que finalmente fue firmado sin información suficiente y comprensible sobre las alternativas de intereses y, por tanto, la cláusula controvertida tiene encaje en el artículo 1.1 de la LCGC ('cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material...'). Asimismo podemos concluir que la cláusula suelo objeto de litis es una condición general de la contratación que constituye un pacto, no negociado de forma individual, del préstamo hipotecario concertado en su día entre los actores y la entidad demandada, entrando así en juego la LGDCU y demás leyes complementarias, al poder encuadrarse a la parte actora en dicho ámbito normativo al ser persona física y actuar en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional, marco normativo que permite concluir el carácter abusivo de la misma, considerándose en este sentido por el Tribunal de segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna la ausencia de error de apreciación probatoria por parte del juzgador a quo, cuya exégesis valorativa, ni ha sido ilógica, ni irracional, sino, todo lo contrario, perfectamente acorde al resultado ofrecido por las pruebas practicadas en la instancia, exégesis valorativa que no queda desvirtuada, en modo alguno por las alegaciones de apelación, quedando vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, lo que no acontece en el supuesto que nos ocupa compartiendo la Sala, tras la revisión del material probatorio obrante en la litis, los razonamientos expuestos en la Sentencia. Por todo ello, han de decaer los motivos de recurso relativos a la improcedente declaración de nulidad de la cláusula suelo, debiendo ser confirmada la resolución de instancia incluido el pronunciamiento relativo a las costas procesales respecto del cual la parte apelante únicamente solicita la imposición a la actora en virtud del principio del vencimiento para el caso de estimación de su recurso, extremo que no ha ocurrido, por lo que no habiendo sido dicho pronunciamiento recurrido ni impugnada la sentencia por la parte apelada debe mantenerse puesto que de lo contrario infringiríamos el principio de prohibición de reformatio in peius, recogido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que 'la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.', razón por la cual la sentencia debe confirmarse en su integridad.



SEXTO - Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar en nombre y representación de Unicaja Banco S.A.U, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 29 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga en el Juicio Ordinario número 1994 de 2015, e imponemos a dicha parte apelante las costas del recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.