Sentencia CIVIL Nº 668/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 6/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Intrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas 195/2018
Rollo Apelación Civil nº: 6/2019.
SENTENCIA nº 668/2019.
En la ciudad de Cádiz, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de
medidas seguidos con el nº 195 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Intrucción número 2 de
DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 6 del año 2019, a instancia de D ª Otilia , representada
en esta alzada por la Procuradora Sra. Pizarro Blanco y defendida por el Letrado Sr. Aires Morillo ; contra D.
Javier , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Alonso García y defendido por la Letrada Sra. Reyes
Martínez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Intrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha 27 de julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alonso García en nombre y representación de don Javier , modificando las medidas definitivas acordada por senencia de 22/12/2005 en autos 699/2005 que decretando el divorcio de los cónyuges aprobó el convenio regulador de 26/9/2005, en el siguiente sentido: 1. Cesa la atribución del uso de la vivienda que fuera domicilio familiar sita en CALLE000 , NUM000 DIRECCION000 a favor a la ex esposa y del hijo, que ya es mayor de edad, agtribuyéndose su uso al ex esposo don Javier hasta la liquidación del régimen económico matrimonial y en todo caso por plazo máximo de tresaños desde su toma efectiva de posesión. La ex esposa deberá abandonar la vivienda en el plazo máximo de 30 días naturales desde la notificación de esta resolución.

2. Continuando íntegro el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, su pago se realizará ingresando la mitad en la cuenta bancaria designada por el hijo, par su gestión y administración personal y la otra mitad continuará siendo ingresada en la cuenta corriente de la madre para que ésta continúe realizando los pagos de matrícula, alojamiento y suministros, en su caso, y la atención de éste cuando regrese a su compañía.

No procede imposición de costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Otilia , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Intrucción número 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia recaída en el procedimiento de modificación de medidas, que estima parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Javier , y que razona la existencia de cambio sustancial de circunstancias que justifica la supresión del uso y disfrute de la vivienda familiar que le fuera adjudicado a la apelante en la convivencia marital de la demandada con tercera persona con la que conforma un nuevo núcleo familiar -con el nacimiento de una hija de la nueva relación-, y en el hecho de mutar el régimen de administración de la pensión de alimentos de su hijo tras alcanzar la mayor edad y cursar estudios universitarios en la ciudad de Sevilla. Con relación al primero de los pronunciamientos, aduce la dirección jurídica de la parte apelante que ninguna modificación sustancial se produce pues, el hijo mayor de edad sigue conviviendo en el domicilio familiar, y que por ello debe considerarse dicha situación a la hora de valorar cuál de los ex cónyuges es el más interesado de protección a los efectos prevenidos en el artículo 96 párrafo 3º CC, pues tampoco se acredita que la contraparte esté aquejada por enfermedades y viva en el domicilio de sus padres, como sustento de la supresión de la atribución en exclusiva del uso que estableciera la sentencia originaria y su atribución a la parte contraria. En segundo lugar, esgrime que ninguna modificación implica el hecho de cursar estudios universitarios en Sevilla por parte del beneficiario de la pensión alimenticia, pues ni se acredita que la progenitora se haya conducido mal en la gestión o administración de la pensión de alimentos o que no la haya destinado a la satisfacción de las necesidades de su hijo o que se haya quedado con el dinero frustrando las mismas. Y así se alega el error en la valoración de la prueba, incongruencia y falta de motivación de la sentencia en orden a determinar la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a favor del actor hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y por plazo máximo de tres años y el ingreso de la mitad de la pensión de alimentos en la cuenta que designe el hijo común Jose Luis y la otra mitad en la cuenta de la ex esposa para que en este último caso sufrague los gastos de matrícula, alojamiento y suministros y la atención de éste en los períodos en que se halle en su compañía.

La parte apelada estima plenamente conforme a Derecho la sentencia de instancia, y consideran correcta la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, por lo que interesa la íntegra confirmación de la resolución judicial recurrida.



SEGUNDO.- Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Delimitado el motivo único del recurso y dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.



TERCERO.- Habiéndose alegado error en la valoración probatoria esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes (STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Con relación al primero de los motivos del recurso, estimamos que la sentencia de instancia es respetuosa con la reciente doctrina jurisprudencial sentada por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª de TS 641/2018, de 20 de noviembre sobre la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar cuando media convivencia del progenitor custodio de los hijos con otra persona. Doctrina, por tanto, que parte de un supuesto fáctico incluso 'más gravoso' que el sostenido en la presente alzada, cuál es seguir ostentando la custodia de los hijos por ser éstos menores de edad, y de ahí que la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal mantenga el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Recordemos que en el supuesto sometido a revisión el hijo común Jose Luis es mayor de edad y reside durante el curso universitario en la ciudad de Sevilla, mientras que su progenitora lo hace con su nueva pareja e hija nacida en el seno de la nueva relación en el que fuera domicilio familiar. Estimamos que la existencia de un nuevo núcleo familiar suprime el carácter familiar de la vivienda, y que con tales parámetros debemos valorar si se realiza un adecuado juicio de ponderación de cuál es el interés más necesitado de protección a los efectos prevenidos en el artículo 96 párrafo tercero CC. La atribución de la vivienda familiar cuando los hijos sean mayores de edad o no los haya, se ha pronunciado de manera reiterada el TS así dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , que en estos casos deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.' Criterio que se mantiene en la STS de 17/03/2016 . Mantiene también el TS en cuanto al ' interés más necesitado de protección', y de manera reiterada, pudiendo citar por todas la de 12/02/2014, que '...como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez. ' Lo anterior nos lleva a valorar sin duda la formación de un nuevo núcleo familiar por parte de la esposa a la que fuera atribuido el uso y disfrute del domicilio familiar. Y ponderando los intereses contrapuestos, y ante el hecho evidente de la no exigibilidad de costear las necesidades habitacionales ya no de su ex esposa, con respecto a la cual no media una situación de desequilibrio económico, sino de su nueva pareja e hija fruto de la nueva relación, y de la convivencia marital de éstos en el que fuera domicilio familiar durante más de 10 años, consideramos acertada la decisión de la Juez a quo de fijar que dicho uso y disfrute sea atribuido con carácter temporal con la limitación de tres años hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Juicio de equidad ( artículo 3.2 º CC) que consideramos proporcionado a las circunstancias del caso y que al tiempo es consecuente con el hecho de resultar antieconómico eliminar tal uso a favor de una y otra parte hasta que se proceda a la liquidación.

Con relación a la autogestión de la mitad de la pensión alimenticia por parte del joven Jose Luis , hijo común de las partes, estimamos como hace la dirección jurídica de la apelante que no existe razón para determinar que el único dato objetivo de la mayor edad de aquél pueda erigirse en prueba bastante de una modificación sustancial a favor de la mentada capacidad de autogestión del 50% del importe de la pensión de alimentos.

Sin soslayar que el joven está diagnosticado del síndrome de Asperger. En efecto, tras el visionado del DVD de grabación no resultó acreditado la mala conducción en la gestión o administración de la pensión alimenticia encomendada a la progenitora, a salvo algún episodio esporádico en que el joven pidiese dinero destinado a actividades de ocio o para la adquisición de material escolar a su padre. Lo que en modo alguno podemos parificar a una irregular, defectuosa o fraudulenta gestión de la pensión destinada a los cuidados del hijo común por parte de la madre sino a meros desacuerdos ocasionales con su hijo. Con el añadido de que a pesar del deseo del joven, el propio apelado vino a reconocer una cierta necesidad de supervisión o control en la administración de dicha pensión. Por lo que la Sala no encuentra razones para el establecimiento de la fórmula mixta empleada por la Juez a quo, máxime cuando no existe una listado de gastos que permitan deducir que los precisados en concepto de alojamiento, matrícula, suministros y la atención del joven durante los períodos en que se halle en compañía de su madre se correspondan con la mitad del importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia que se modifica. Fórmula que, por tanto, pudiera suponer más inconvenientes que beneficios. Siendo en tal sentido coherente el mantenimiento de la gestión y administración de la pensión de alimentos por la otrora legitimada en su petición, revelada y acreditada como idónea en el ejercicio de la custodia durante su minoría de edad y en sus cuidados y atenciones al alcanzar la mayoría. Por lo que el segundo motivo del recurso debe ser estimado.



TERCERO.- Dada la parcial del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales del recurso interpuesto conforme a lo prevenido en el artículo 398.2º LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE como estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Intrucción número 2 de DIRECCION000 , con fecha 27 de julio de 2018 en autos de Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el nº 195 del año 2018, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de dejar sin efecto el punto 2 del fallo de la misma conservando en esto apartado sus plenos efectos la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2005 en el ámbito de los autos 699/2005, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, y sin realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Intrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.