Sentencia CIVIL Nº 668/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1248/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178068898
Recurso de apelación 1248/2019-1ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2308/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Tomasa , Belarmino
Procurador/a: Jesus Mª De Albert Rodriguez
Abogado/a: Silvia Gonzalez De Agüero Castañer
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Cancelación préstamo hipotecario.
SENTENCIA núm. 668/2020
Composición del tribunal:
LUIS RODRIGUEZ VEGA BERTA PELLICER ORTIZ
NURIA BARCONES AGUSTIN
Barcelona, a treinta de abril de dos mil veinte.
Parte apelante: BBVA, S.A.
Parte apelada: Belarmino y Tomasa
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 18 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia declara la nulidad de la cláusula de límite a la variabilidad del tipo de interés contenida en la escritura de fecha 6 de febrero de 1989, condena a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula y condena en costas a la demandada.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 18 de marzo de 2020.

Ponente: Nuria Barcones Agustín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante, interpuso demanda de juicio ordinario contra BBVA, S.A., solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con el demandado. Solicitaba, también, el reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de esta cláusula y al pago de los intereses legales.

La parte demandante amparaba su demanda en la legislación y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y el modo en el que se incorporaban las cláusulas al contrato.

2. La entidad demandada se opuso a lo pretendido de contrario, alegando que el contrato estaba cancelado.

En base a ello alegaba que el procedimiento carece de objeto en el momento de interposición de la demanda.

Y estimaba que la cancelación es un acto confirmatorio y su actuación ha de entenderse contraria a la doctrina de los actos propios.

3. El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda, anulando la cláusula suelo y condenando a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la mencionada estipulación e intereses.



SEGUNDO. Motivos de apelación.

4. Recurre en apelación la parte demandada, reiterando los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de contestación, esto es, carencia de objeto por cancelación del préstamo hipotecario y aplicación de la doctrina de los actos propios. Y mantiene la validez de la cláusula estimando que se ha aplicado de modo erróneo la legislación vigente e indebida valoración de la prueba.



TERCERO. Cancelación del contrato. Actos confirmatorios. Doctrina de los actos propios.

5. Planteados los términos del debate debe resolverse sobre la supuesta pérdida de acción, planteada por el recurrente, que derivaría de la previa cancelación del préstamo hipotecario. Como ya hemos indicado en anteriores resoluciones, así en el Rollo 143/2018, en relación a supuestos idénticos: ' Con independencia de que el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, extremo no controvertido por las partes del presente procedimiento, nada impide que se declare la nulidad de una de las cláusulas contenidas en el mismo, y que como consecuencia, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula ahora declarada nula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de la cláusula suelo y los que resulten de suprimir la misma, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de fecha 16 de marzo de 2007, determinándose dicha cantidad en ejecución de sentencia, así como el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción'.

En base a ello procede desestimar el recurso de apelación en este extremo.

6. Y lo mismo cabe indicar en cuanto a la confirmación pretendida por el recurrente y la aplicación de la doctrina de los actos propios. También nos hemos pronunciado al respecto, estableciendo que no cabe hablar de confirmación del contrato por aceptado el demandante los pagos en aplicación de dicha cláusula durante toda la vida del contrato, por cuanto no cabe deducir de esos actos la voluntad de la actora de renunciar a hacer valer la nulidad. Y así, en el Rollo 251/2015, en el que indicábamos: ' se hace también referencia a los actos propios del Sr. Edemiro , que durante un lapso de tiempo prolongado ha satisfecho las cuotas con las cláusulas en cuestión activadas sin queja. Sin duda es cierto que la actora ha satisfecho puntualmente sus cuotas, no hay prueba, sin embargo, de que al hacerlo fuera consciente de la incidencia de la cláusula en la determinación de la cuota. El pago de las cuotas no es, por sí solo, un acto propio del prestatario, sobre todo si se tiene en cuenta que inició los trámites extrajudiciales para que se procediera a la eliminación de la cláusula de sus contratos .'

CUARTO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores. Doctrina jurisprudencial sobre la cláusula suelo.

7. La cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

8. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

9. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

10. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

11. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto y, en particular, la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

12. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

13. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

14. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



QUINTO. Valoración del tribunal.

15. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no podemos tener por acreditado, en primer lugar, que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. Recordemos que la carga de la prueba recae sobre el empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ). No existe, en definitiva, el menor indicio de que los demandantes hubieran podido influir en la supresión de la cláusula.

16. A partir de ahí, debemos indicar que la cláusula se encuentra enmascarada, no constado subrayada o en negrita. Así la encontramos en un párrafo titulado ' Intereses. Comisiones' y en el que en dos páginas se detallan los aspectos relativos a intereses sin la debida separación o destacada de modo que pueda ser advertida por el consumidor y situada tras la información genérica relativa a intereses y comisiones.

Todo ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio.

17. No consta, además, que se hubiera proporcionado información precontractualsobre la existencia de la cláusula, su alcance e incidencia en el precio. Al respecto debemos recordar, como hemos expuesto, que el deber de informar corresponde, en todo caso, a la entidad financiera.

Procede así confirmación de la sentencia.



SEXTO. Sobre las costas.

18. Habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, procede la imposición de costas y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 398 LEC)

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de fecha 18 de diciembre de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma con imposición de costas de la apelación a la entidad bancaria y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano. El cómputo del plazo se realizará de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, esto es, el cómputo se iniciará en el momento en el que se alce la suspensión y quedará ampliado por un plazo igual al previsto, en el caso de que la notificación se haya realizado antes del referido alzamiento o durante los veinte días siguientes al mismo.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.