Sentencia Civil Nº 669/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 339/2006 de 14 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00669/2006

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7017028 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 339 /2006

Proc. Origen: SEPARACIÓN CONTENCIOSA 1759 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Marí Juana

Procurador: PILAR HUERTA CAMARERO

Contra: Inocencio

Procurador: JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre separación contenciosa nº 1759/03 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Marí Juana representada por la procuradora Doña Pilar Huerta Camarero.

De otra como apelado Don Inocencio representado por el procurador Don Juan Manuel Caloto Carpintero.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 14 de Abril de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por la Procuradora Dª Pilar Huerta Camarero en nombre y representación de Dª Marí Juana , contra D. Jose Augusto debo declarar y declaro la separación matrimonial de los expresados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1. La separación de los litigantes, que a partir de este momento podrán fijar libremente sus domicilios.

2. La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre si.

3. La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se otorga a la MADRE, quedando la patria potestad compartida.

4. La atribución del uso de la vivienda conyugal, se otorga a la MADRE E HIJOS MENORES del matrimonio.

5. El padre podrá visitar y tener en su compañía a sus hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas, hasta las 20:00 horas del domingo, mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa, y verano, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre. La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes, y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, habrán de ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de Junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y 15 días antes de su disfrute en cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, entendiéndose que no hacerlo así perderían ese año el tuno de elección. Así mismo, cada progenitor podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores, los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno. El padre deberá de recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno. Este régimen se establece solo para el caso de discrepancia entre los padre, rigiendo por tanto con carácter supletorio en defecto de acuerdo.

Se acuerda así mismo, que por el CAI, se informe a este Juzgado bimensualmente sobre la evolución de las relaciones familiares, para lo que se librará el correspondiente oficio.

6. Se fija a favor de los hijos menores del matrimonio y a cargo del esposo, una pensión alimenticia mensual para cada hijo por la suma de 430 euros, Dichas sumas se abonarán por el padre en la cuenta que a tales efectos designe la esposa en este Juzgado, dentro de los CINCO primeros días de cada mes. Dichas sumas se actualizarán todos los años automáticamente en el mes de enero de cada años, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, publicad por el INE o el que legalmente lo sustituya.

7.- Cada progenitor deberá además abonar por mitad los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él/ella (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padre.

8. La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Todo ello sin que proceda hacerse especial pronunciamiento en costas.

Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción del matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación conforme a los art. 455 y 457 de la LEC , si perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Marí Juana presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 8 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Marí Juana se alzó contra la sentencia de instancia en materia de pensión alimenticia reclamando que se fije en la cantidad de 1.000 euros mensuales por cada una de los hijos y en materia de régimen de visitas pidiendo que los niños bien no pernocten en domicilio paterno, o bien dicha pernocta se limite a una noche durante los primeros años del convenio, mientras que la dirección letrada de Don Inocencio pidió la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia que nos ocupa dado el carácter amplio del razonamiento contenido en el segundo párrafo del fundamento de Derecho quinto sin incidencia en los elementos fácticos del pleito no da cumplimiento a la exigencia de motivación establecida en el artículo 218-2 de la L.E.C ., con respecto a la cual el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos (Sentencia 196/88 de 24 de Octubre ).

La consecuencia de ello debe ser la subsanación en esta alzada.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

La cantidad de 96.460 euros que consta en la declaración de la renta del demandado Don Inocencio del año 2003 (documento que obra al folio 108) no es la cantidad líquida que recibe éste, pues para la obtención de ésta hay que aplicar el tipo impositivo. No podemos acoger la afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que éste obtiene devolución de Hacienda, a la vista del documento aportado con el escrito de oposición al recurso de apelación. Ahora bien el importe de 833'33 euros que se descuenta en las nóminas del demandado en concepto de préstamo no puede ser considerado para la cuantificación de la pensión alimenticia, habida cuenta que no ha quedado acreditada la necesidad de dicho préstamo.

El demandado tiene una notable capacidad económica, tal como se infiere de las declaraciones de la renta y nóminas aportadas y en orden a la definición de su capacidad económica hay que señalar que es titular de la nuda propiedad de la mitad de una vivienda sita en la CALLE001 que dispone de plaza de garaje y trastero (documento que obra a los folios 32 y 33) y también es titular de la mitad de la plaza de garaje sita en la CALLE000 (documento que obra a los folios 35 y 36), si bien no hay constancia de que reciba rentas de arrendamiento. Pero a pesar de lo antedicho y aunque considerásemos que los gastos de alojamiento del demandado no están suficientemente acreditados a la vista del escrito presentado por la parte demandada de fecha 25 de Octubre de 2005 en el que se afirma que el domicilio del demandado Don Inocencio está en la CALLE001 nº NUM000 , NUM001 , la pretensión de incremento de la parte apelante debe ser rechazada por lo siguiente: no existen especiales necesidades en los hijos, debiendo destacarse el carácter moderado de los gastos escolares que ascendieron en Octubre de 2004 a 159'16 euros, incluyendo la media pensión y las enseñanzas complementarias, para cada hijo según los justificantes bancarios que obran al folio 204, los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar que no está gravada actualmente con préstamo hipotecario y la demandante Doña Marí Juana también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos ya que tiene ingresos propios, así en el año 2002 obtuvo unos ingresos íntegros por rendimientos de trabajo de 30.588'36 euros y en el año 2004 sus nóminas en la mayoría de los meses ascendían a 1.917'23 euros líquidos (documentos que obran del folio 307 al 315 ambos inclusive).

CUARTO.- Para el análisis de la segunda medida cuestionada hay que tener presente que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a el queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

Aunque la relación paternofilial no es óptima, no hay motivo para acoger la limitación pretendida por la parte apelante, debiendo destacarse que en el informe pericial psicosocial se afirma que "en el test del dibujo de la familia, se aprecia en los menores la presencia de ambas figuras parentales en su vida." y que "en el juego de interación se establece una buena cooperación padre-hijos" y que en la comparencia de 22 de Febrero de 2005 los autores de informe afirmaron que no se cree que el Sr. Inocencio presente ninguna patología que impida el régimen ordinario de visitas (folio 360) y también que no es desaconsejable la pernocta aunque para los niños puede suponer una ansiedad , por lo que proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado procede confirmar lo decido en la sentencia de primera instancia, en la que dada las peculiaridades del caso se establece un seguimiento por el CAI.

QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Pilar Huerta Camarero en nombre y representación de Doña Marí Juana contra la sentencia dictada en fecha 14 de Abril de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid en los autos nº 1759/03 a instancia de la antedicha contra Don Inocencio debemos la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.