Sentencia Civil Nº 669/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 200/2007 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 200/2007-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 1587/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A nº 669/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 1587/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de Dª. Luisa representada por el Procurador Sr. Gassó Espina y asistida por el Letrado Sr. Lucas Rodríguez, contra D. Rafael , representado por el Procurador Sr. Carles Arcas Hernández y defendido por la Letrada Sra. Magda Oranich Solagran; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Marzo de 2006, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. TERRADAS, en nombre y representación de D./Dña. Luisa , contra D./Dña. Rafael , representada por el/la Procurador/a Sr./a. MESTRES y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: a) La guarda y custodia de los hijos menores de edad, REBECA y ADRIÁN, se encomienda a la madre; sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores. b) Los niños comunicarán con su padre, al menos, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la vuelta al colegio del lunes, prorrogándose la visita en caso de "puente"; y dos tardes intersemanales, con pernocta, a convenir por los propios progenitores, de acuerdo con sus ocupaciones y posibilidades. Y también la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En caso de discrepancia entre los cónyuges sobre la elección de todos estos períodos vacacionales, la madre elegirá los años impares y el padre, los pares. Ambos progenitores procurarán que este régimen de visitas se observe de la mejor forma posible por los niños, procurando compartir con ellos las fechas especiales de cumpleaños, años, Reyes..., permitiendo que coman o pasen unas horas con el progenitor al que ese día concreto no les corresponda tenerles en su compañía. c) El uso y disfrute del domicilio familiar se encomienda al esposo. d) En atención al régimen de visitas tan amplio que se ha acordado, en beneficio de los niños, el padre no tendrá que abonar una pensión alimenticia a favor de los mismos para cubrir sus necesidades ordinarias, pues ser hará cargo de ellos cuando los tenga en su compañía conforme a las exigencias de la práctica doméstica. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de sus hijos, a medida que se generen, con especial referencia a los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y a los educativos, incluyendo las actividades extraescolares que realizaran y las que las partes acuerden en el futuro, con inclusión del material preciso para su desempeño. Todo ello sin hacer imposición en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de Septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso del primer orden jurisdiccional ha sido recurrida en apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal, e impugnada también por el Ministerio Fiscal.

La demandante Dª. Luisa muestra su discrepancia con el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia, referido al régimen de comunicación, visitas y compañía establecido para regular las relaciones de los hijos del matrimonio, Rebeca y Adrián, con el progenitor no custodio, al considerar que es excesivamente amplio, dada la distancia del domicilio de la madre e hijos en Badalona, con el del esposo ubicado en Premià de Mar. Además postula el establecimiento de una pensión de alimentos, en favor de los menores, a cargo del demandado, del orden de ciento cincuenta euros para cada uno de ellos, actualizable en atención al índice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística.

El demandado D. Rafael peticiona en la formalización de su recurso de apelación: la atribución en su favor de la guarda y custodia de los hijos comunes, y; la constitución de una pensión de alimentos para los menores, a cargo de la madre, en cuantía de ciento cincuenta euros mensuales para cada uno de ellos.

El Ministerio Fiscal, que ha hecho uso del instituto de la impugnación de la sentencia, solicita: la atribución al padre de la guarda y custodia de los menores, con amplio régimen de visitas en favor de la madre, y; la fijación de una pensión alimenticia para los hijos, a satisfacer por su madre, de ciento cincuenta euros mensuales para cada uno de ellos.

SEGUNDO.- Prima facie ha de entrarse en la consideración de la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, en favor de uno u otro de los progenitores, al no plantearse y ser en el caso de autos inviable la guarda y custodia compartida.

El artículo 82.2 del Código de Familia de Cataluña determina que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y sobre otros aspectos del artículo 76 , la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos, y, antes de resolver, ha de escuchar a los de doce años o más y a los menores de esa edad, si tienen suficiente conocimiento.

En el caso de autos se procedió a la exploración de Rebeca y de Adrián, de 12 y 9 años de edad, en el acto procesal de juicio oral, según obra documentado en las actuaciones. En tales exploraciones se expresó por los menores que deseaban vivir con su padre, sin que se adujesen por los mismos causas objetivas suficientes y de trascendencia para privar a la madre de la guarda y custodia de sus hijos, los cuales se encuentran en su compañía desde la crisis matrimonial. Los alegatos explicitados por los hijos son ciertamente irrelevantes para modificar la guarda y custodia en favor del padre. Refiere Rebeca que está más a gusto con su padre y que éste le ayuda, junto a su pareja, a hacer los deberes escolares, redactados en catalán, lengua que la madre desconoce. No expresó ninguna circunstancia negativa que implique desatención de la madre y falta de cuidado en las necesidades de sus hijos. La ausencia de la madre en determinados momentos, coincidentes con su actividad laboral, es suplida con la intervención de los abuelos maternos.

La exploración de los menores denota una falta de desarrollo madurativo y de su personalidad, explicables por la escasa edad de los mismos, y la facilitad de ser influenciados por cualquiera de los progenitores.

En su consecuencia, y no apreciándose inidoneidad de la madre para desempeñar las funciones de la guarda y custodia de sus hijos, que viene desarrollando desde la crisis de la convivencia conyugal, y tras observarse el informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, obrante en los folios 76 y siguientes de autos, procede en interés de los menores, que deben de ser preferentemente tutelados, mantener en favor de la madre la guarda y custodia de sus hijos.

Es de destacar en el informe emitido en fecha 28 de Julio de 2005, la falta de entendimiento de los padres respecto a los aspectos referentes al cuidado de sus hijos, sin que hayan sido perservados de la problemática sobre la solicitud por parte de ambos de su guarda y custodia, produciéndose un sentimiento de inseguridad, desprotección, tristeza y culpabilidad. Se refleja en el informe que si bien ambos padres tienen la suficiente aptitud para desarrollar las funciones de la guarda y custodia de sus hijos, el cambio de la custodia en favor del progenitor, podría comportar una sobrecarga emocional en los menores y un sentimiento de culpabilidad, además de otros efectos. Se considera favorable, a los intereses de los hijos, la determinación de una amplia comunicación con el progenitor no custodio.

Por lo explicitado procede confirmar la concesión a la madre de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio.

TERCERO.- El amplio régimen de comunicación, visitas y compañía establecido en la sentencia de divorcio, con la finalidad de regular adecuadamente las relaciones del padre con sus hijos, responde a las necesidades técnicas emitidas en el informe psicosocial, y se considera por la Sala como eficaz para garantizar la figura paterna y los lazos afectivos de los menores con su progenitor no custodio, por lo que resulta totalmente improcedente la limitación del régimen de visitas postulada por la madre de los menores, con una finalidad subjetiva y en contra de los intereses de sus hijos que desean comunicarse ampliamente con su padre y estar con el mismo, como se infiere de las exploraciones causadas en las actuaciones.

CUARTO.- La solución dada por la Juzgadora a quo, en materia de pensión de alimentos de los hijos, no señalando prestación alguna de carácter periódico a cargo del progenitor no custodio, ante la amplitud del régimen de visitas establecido, y deber de hacerse cargo el mismo de sus necesidades cuando tenga en su compañía a sus hijos, resulta improcedente, y puede constituir una fuente de conflictos que han de evitarse.

En base a las cantidades solicitadas por cada una de las partes y por el Ministerio Fiscal, en el supuesto de concederse a uno u otro progenitor la custodia de los menores, entendemos procedente, en base a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , establecer una pensión de alimentos del padre, en favor de cada uno de sus hijos, del orden de ciento cincuenta euros mensuales, pagaderos en forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la esposa, y actualizables anualmente en atención a las variaciones del índice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística.

En cuanto a los gastos de carácter extraordinario de los hijos del matrimonio, se mantiene el pronunciamiento contenido en la parte dispositiva de la sentencia de la primera instancia.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación de la demandante, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de su recurso de apelación, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia de las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación del demandado, conlleva también a no efectuar especial declaración de condena de las costas producidas por su recurso, no obstante la desestimación del mismo, y ello resulta así, tras ser examinados y observados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Anna María Terradas Cumulat, en nombre y representación de Dª. Luisa y desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Francesc D'Asís Mestres Coll, en nombre y representación de D. Rafael , y la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mataró, en fecha 27 de Marzo de 2006 , en proceso contencioso de divorcio número 1587/2004, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de establecer en favor de cada uno de los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, una pensión de alimentos de ciento cincuenta euros mensuales, pagaderos en forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la esposa, y siendo actualizable anualmente en atención a las variaciones del Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.