Sentencia Civil Nº 669/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 693/2007 de 05 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00669/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7034401 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 693 /2007

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 553 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Jose Carlos

Procurador: MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

Contra: Estefanía

Procurador: IGNACIO CUADRADO RUESCAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil siete.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 553/06 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Jose Carlos , representado por la Procuradora Doña Lourdes Amasio Díaz.

De la otra, como apelada-demandante Doña Estefanía , representada por el Procurador Don Ignacio Cuadrado Ruescas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas en nombre y representación de Dª Estefanía , formulada contra D. Jose Carlos , representada por Dª Lourdes Amasio Díaz, debo declarar y declaro DISUELTO, POR DIVORCIO, EL MATRIMONIO DE AMBOS CÓNYUGES, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3- Se disuelve de pleno derecho la sociedad de gananciales.

4.- la atribución de la guarda y custodia de la hija menor, a Dª Estefanía pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquella

5.- como régimen de visitas para D. Jose Carlos se establece que podrá estar en la compañía de su hija menor de edad enla forma que concierte con la demandante, siempre velando por el interés de la menor y evitando que los problemas conyugales le afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, será el siguiente:

a) Fines de semana. El padre tendrá a la hija desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que la reintegrará en dicho centro escolar.

Este régimen se llevará a efecto los fines de semana alternos. Respecto de los puentes y festivos en viernes o lunes, se entenderá que los disfrutará el cónyuge que tenga a la menor durante el fin de semana al que aparezcan unidos dichos festivos. Esta regla se aplicará respecto de los puentes siempre y cuando los días de puente tengan la condición académica de no lectivos.

b) Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a la menor durante la mitad de sus vacaciones escolares.

Además, el padre podrá disfrutar de UN DÍA INTERSEMANAL, que en principio queda fijado los miércoles, para el caso de que los padres no se pusieran de acuerdo, ene. Que el padre podrá recoger a la menor a la salida del colegio debiendo reintegrarla al día siguiente en dicho centro escolar cuando se inicien las clases.

6.- la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , hoy NUM001 , planta NUM002 Letra C, portal nº NUM003 , bloque J, de esta localidad con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de Dª Estefanía y de la hija que queda bajo su custodia, siendo de cargo del usuario los gastos relativos al uso y disfrute de la misma.

7.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad D. Jose Carlos deberá entregar a Dª Estefanía , bajo cuya custodia queda la niña, la cantidad de 700 ? mensuales, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

8.- en concepto de administración de bienes gananciales, D. Jose Carlos podrá usar el vehículo Jaguar Xtype 2.5 y el Smart Forfour, debiendo satisfacer los gastos que cada vehículo genere, sin que como contraprestación al uso, pueda repercutirse ningún concepto en la liquidación de la sociedad de gananciales.

9.- las cargas que pesan sobre la sociedad de gananciales serán abonadas al 50% excepto las cuotas de amortización hipotecaria que gravan el local donde está situado el negocio, que serán abonadas por D. Jose Carlos .

10.- como derecho compensatorio, D. Jose Carlos deberá entregar a Dª Estefanía , la cantidad de 1.000 ? mensuales, como pensión compensatoria temporal, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, durante tres años; transcurridos los cuales, se extinguirá de pleno derecho. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Carlos previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide que se atribuya el uso de la vivienda a la hija menor y al progenitor en cuya compañía quede y ello con un límite máximo hasta los 18 años en que si la vivienda sigue en la misma situación pasará a usarla el padre y que se establezca una pensión de 400 euros de pensión de alimentos y que se aclare si los gastos de inglés y de apoyo de matemáticas son extraordinarios y que se deje sin efecto la pensión compensatoria y subsidiariamente sea de 400 euros al mes hasta la liquidación de la sociedad de gananciales con un límite de un año y alega que el recurrente no puede cubrir sin un gravísimo perjuicio para su vida personal y económica el pago de la pensión alimenticia por importe de 700 euros más una compensatoria de 1000 euros y refiere gastos de 177 euros y recuerda que los beneficios netos del negocio en el año 2006 han sido de 46459,62 euros, instando 400 euros al mes.

Por su parte Doña Estefanía pide se desestime el recurso y alega que los gastos superan los 5000 euros al mes.

SEGUNDO.- Se suscita en primer lugar la cuestión concerniente a la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Tal cuestión ha sido correctamente resuelta en la primera instancia por cuanto se asigna la vivienda a la madre e hija, y ello al margen de la titularidad de la vivienda, cuestión ésta que sin duda ha de solventarse en el procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales debiendo señalar en todo caso que el límite al uso de la vivienda no vendrá impuesto por la mayoría de edad de la hija común sino por la circunstancia que contempla el artículo 96 del CC .., en relación con el artículo 93 del mismo texto legal es decir, el disfrute de dicho inmueble se mantendrá en tanto en cuanto en la hija común concurran las condiciones de convivencia en el domicilio familiar y tenga dependencia económica de sus progenitores, en cuyo punto procede concretar la sentencia apelada, desestimando así este motivo de apelación.

TERCERO.- Y se cuestiona también la pensión de alimentos de la hija común de 6 años de edad al haber nacido el 12 de diciembre de 2000.

Y es lo cierto que tal objeto de cuestión ha de quedar sustraído al debate de la apelación por cuanto la sentencia recoge la medida acordada por las partes según es de ver en el acta obrante al folio 271 de los autos en que consta que ambas partes convienen en el importe que se abonará por los alimentos de la hija que se cuantificó en 700 euros al mes, sin que tal estipulación estuviera sujeta a condicionamiento alguno, por todo lo cual la actuación propia del interesado impide acoger ahora este motivo de apelación, sin que proceda en este momento hacer pronunciamiento alguno sobre la concreción de los gastos extraordinarios, que en su momento en su especificación del caso puntual se irán determinando a la luz del concepto que sobre ello viene manteniéndose jurisprudencial y doctrinalmente.

Ha de recordarse al respecto que este Tribunal entre otras, ya en resolución de 6 de octubre de 1998 , señaló que:"En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos (artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal."

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CUARTO.- Y se suscita también la pensión compensatoria concedida a la esposa de 46 años de edad al haber nacido el 21 de agosto de 1961 y quien contrajo matrimonio el 30 de marzo de 1996.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse en tales circunstancias la situación de quien tiene una posición económica determinada derivada de la llevanza del negocio del que vivió el grupo familiar manifestando el ahora recurrente que los ingresos no superan los 3000 euros al mes y refiere que en el año 2004 son de 3448 euros netos al mes.

Consta en los autos que en el año 2005 según la declaración fiscal el ahora apelante tiene unos ingresos totales de 316.494,61 euros, siendo la renta de 34345,10 euros, y siendo el rendimiento del año 2003 de 48397,48 euros, y los del 2004, de 62055,38 euros.

Se abona un crédito hipotecario de 579,37 euros al mes abonándose por el local un importe de cuota hipotecaria de 1494,14 euros mensuales.

Y es lo cierto que la esposa está en la actualidad dada de alta en el régimen de Trabajadores autónomos y no consta que tenga ingresos provenientes de actividad laboral alguna, presentando una hoja de vida laboral en la que figura, trabajando dada de alta en la empresa del esposo desde el año 1991 a 1994, y tras los subsidios de desempleo, reanudando la actividad para el ahora recurrente en el año 1995 hasta el 31 de mayo de 1998, apareciendo ya como autónoma en períodos posteriores.

Se aporta también escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada "eurocopy Tecnología digital SL" suscribiendo ambos cónyuges 49 participaciones sociales, sin que existan datos fidedignos sobre la evaluación de la esposa.

Con todos estos datos es claro el desequilibrio que la separación produce a la esposa, si bien se estima que la cuantía de la pensión compensatoria excede los parámetros para su cuantificación, teniendo en cuenta que la esposa residirá en un domicilio sin carga hipotecaria alguna, en tanto el ahora recurrente ha de cubrir sus necesidades de alojamiento fuera del domicilio conyugal, debiendo tener presente también que dados los gastos de la menor y la pensión que abona el padre, la progenitora custodia no ha de atender cuestiones económicas de las necesidades esenciales de la hija, debiendo significar que el ahora recurrente afronta el pago de la hipoteca relativa al local del negocio y la mitad del inmueble ganancial, por todo lo cual se estima procedente fijar una pensión compensatoria, en atención a tales datos y a la duración del matrimonio, de 600 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, operando la primera actualización el 1 de enero de 2008 , y sin que quepa limitar la pensión en forma distinta a la realizada en la sentencia apelada, dada la edad de la esposa y la incertidumbre respecto del negocio que ha de emprender, estimando razonable el período de 3 años para valorar la viabilidad de la empresa y la capacidad de la esposa para afrontar con independencia y autonomía, la asunción de su trayectoria personal. Por todo lo cual procede confirmar en este punto la resolución recurrida, y todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso de los artículos 100 y 101 del CC si se dieran las condiciones para ello, a fin de modificar lo que ahora se estipula en atención a la trayectoria profesional de la esposa y a la posibilidad de incorporarse al mercado laboral y valorando el período de convivencia matrimonial en cuyo punto procede acoger parcialmente el recurso planteado y revocar también parcialmente la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Jose Carlos contra la Sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 553/06, entre dicho litigante y Doña Estefanía , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de concretar la sentencia en cuanto al uso de la vivienda señalando que dicho uso se extenderá en los términos y condiciones del artículo 93 del CC ., y concediendo una pensión compensatoria de 600 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, operando la primera actualización el 1 de enero de 2008 .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.