Sentencia Civil Nº 669/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 201/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 201/2008-A

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 687/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 669/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 687/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí, a instancia de D. Pedro Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ RAFAEL ROS FERNÁNDEZ y asistido por la Letrada Dª. PILAR MAÑE TARRAGO, contra Dª. María Angeles , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y asistida por la Letrada Dª. ROSA Mª BARBERÁ RAMOS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Octubre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada por el/la procurador/a D./Dª. Maria Antonieta Morera Amat en nombre y representación de Don Pedro Jesús , contra Doña María Angeles , DEBO DECLARAR Y DECLARO:

A.- La DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 15 de Diciembre de 1.996 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

B.- La guarda y custodia del hijo menor, Jesús Ángel se atribuye a la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad compartida.

C.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre se fija el siguiente:

a.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el lunes por la mañana. Si fuera festivo el viernes o el lunes, o existiera un puente escolar, el fin de semana comprendería desde el último día lectivo desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el siguiente día lectivo.

b.- Visitas intersemanales con pernocta: los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el jueves por la mañana, la semana que le toque el fin de semana al padre.

El padre estará con el menor los miércoles y jueves, desde el miércoles a la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el viernes por la mañana, la semana que no le toque el fin de semana. De ser festivos, recogerá al niño a la salida del colegio del día anterior, y lo devolverá al colegio el siguiente día lectivo.

c.- Vacaciones de Semana Santa: se repartirán por mitad entre ambos progenitores de forma rotativa y alterna correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y la segunda mitad al padre. En los años pares a la inversa. La primera mitad se entenderá comprendida entre el último viernes lectivo a la salida del colegio y el miércoles a las 20:00 horas y la segunda mitad entre dicho día y hora y el Lunes de Pascua a las 20:00 horas.

d.- Las vacaciones de Navidad-Año Nuevo, se repartirán por mitad entre ambos progenitores de forma rotativa y alterna, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda al padre. En los años impares a la inversa. La primera mitad se entenderá comprendida entre el último día lectivo a la salida del colegio y el día 31 de diciembre a las 18:00 horas y la segunda mitad entre dicho día y hora y las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar,

e.- Las vacaciones de verano: los meses de julio y agosto, se repartirán por mitad entre ambos progenitores de forma rotativa y alterna por períodos quincenales, de forma que en los años pares corresponderá a la madre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y al padre la segunda quincena de julio y la segunda de agosto. En los años impares a la inversa. Los días no lectivos del mes de junio corresponderán al progenitor al que corresponda tener al menor en las segundas quincenas del período vacacional y se entenderán comprendidos entre el último día lectivo a la salida del colegio y el día 30 de junio a las 20:00 horas. Los días no lectivos del mes de septiembre: corresponderán al progenitor al que corresponda tener al menor en las primeras quincenas del período vacacional y se entenderán comprendidos desde el día 31 de agosto a las 20:00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar a las 20:00 horas.

Durante los períodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas intersemanal y de fin se semana.

El régimen de visitas intersemanal y de fin de semana se reanudará a favor de aquel progenitor que no haya tenido a su hijo durante la segunda mitad del período vacacional.

Cuando el menor no haya de ser recogido o entregado en el centro escolar, será recogido o entregado en el domicilio materno.

D.- No se efectúa pronunciamiento alguno sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Tal y como solicitan las partes al no existir en la actualidad vivienda alguna que ostente tal condición.

E.- Se fija en 700 euros la cantidad mensual que D. Pedro Jesús deberá abonar en concepto alimentos su hijo, Alex, cantidad que deberá ser abonada por mensualidades anticipadas, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin haya indicado la madre. La referida pensión se actualizará cada año según las variaciones que experimente el I.P.C. de Cataluña u otro índice que le sustituya. Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

F.- En materia de costas cada parte se hará cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, impugnando dicho recurso también el Ministerio Fiscal; tras lo que se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la presente alzada por Auto de fecha 17 de Marzo de 2.008 se acordó la admisión de prueba documental, y tras la realización de los trámites pertinentes, se señaló finalmente para votación y fallo el día 16 de octubre de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 687/2006 seguido a instancia de Don Pedro Jesús contra Doña María Angeles , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. María Angeles en solicitud de que se "acuerde revocar parcialmente la sentencia recurrida y se acuerde: 1.- Fijar en favor del padre un día intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que deberá reintegrarlo al centro escolar a la hora de inicio de las clases. 2.- Fijar a cargo del padre IV.- Fijar a cargo de D. Pedro Jesús en concepto de contribución a los alimentos del hijo Jesús Ángel la suma de 1.250 euros mensuales que deberá ....° 3.- Fijar que los gastos extraordinarios del menor relativos a su formación y a su salud serán cubiertos por ambos progenitores en la proporción de 2/3 partes el padre y 1/3 parte la madre, previo acuerdo sobre la procedencia de dicho (sic) gastos y su importe" , al que se oponen tanto el Sr. Pedro Jesús como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la primera de las pretensiones articuladas por la apelante en esta alzada, la relativa al régimen de visitas paterno-filial, respecto a lo que solicita, en esencia, que se deje sin efecto el jueves con pernocta establecido para la semana que al padre "no le toque el fin de semana" estar con el menor Jesús Ángel , nacido en fecha 4 de diciembre de 1999, en orden a su resolución debe tenerse en cuenta el preferente interés del menor al adoptar las medidas que le afecten conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , y dicho interés preferente no puede considerarse que resulte perjudicado por el hecho de ampliar un día más la pernocta con el padre el fin de semana que no tenga que estar en su compañía, sino que, por el contrario, ha de entenderse que contribuirá, aún más, a su integración familiar y social, razón por la que, si se tiene en cuenta, también que, conforme a la jurisprudencia, "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990 2712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 1996 6722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.", al tratarse de un derecho del niño y no constar en las actuaciones datos objetivos que permitan determinar que la ampliación establecida en la Sentencia recurrida pueda resultar perjudicial para el menor, no obstante la alegación de la recurrente de lo manifestado por la psicóloga Sra. María Purificación en su informe de que Jesús Ángel precisa de pautas y rutinas estables, por cuanto, una vez habituado al régimen establecido es claro que se convierte en una pauta para el mismo y, de suyo, en rutinario el permanecer con el progenitor no custodio los días intersemanales establecidos en la Sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Muestra seguidamente el apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor del referenciado hijo, y postula que en lugar de la cantidad 700 euros mensuales fijados en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije en la cantidad de 1.250 euros y dicha pretensión así articulada no puede prosperar.

Y es que siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y ello porque, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001 2562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", condición de necesitado que siempre tienen los hijos menores de edad.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimentaria deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos el referenciado hijo, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos atendidos los ingresos actuales del padre, de 3.824,74 euros líquidos al mes, según nóminas obrantes al folio 667 y siguientes, lo que supone una reducción considerable de los ingresos que tenía cuando trabajaba en Chile, los gastos a los que el mismo tiene que hacer frente que se recogen en la Sentencia recurrida cuya fundamentación hemos aceptado y damos por reproducido en aras a evitar repeticiones innecesarias, los ingresos de la madre, que ella misma fija en su escrito interponiendo el recurso de apelación en 1.626,37 euros mes en el ejercicio 2006, si bien manifiesta que desde el 12 de noviembre de 2007 trabaja en Bankinter, sin que conste sus ingresos, a lo que hay que añadir la cantidad de unos 900 euros que obtiene por el alquiler de dos inmuebles de su propiedad, atendidos los gastos del menor que también se señalan en la sentencia recurrida, sin que el hecho de tener mas años el mismo suponga, necesariamente, el incremento de la pensión alimenticia pues para dicha contingencia derivada del hecho biológico se prevé la actualización de la cantidad fijada, al incluir la madre en la relación que hace determinados conceptos como libros y material escolar, que han de incluirse dentro de los gastos ordinarios, por tanto, comprendidos en el importe de la pensión alimenticia, taller de plástica, tenis, casal de verano, que habrá de incluirlos como actividades extraescolares, y la asistencia sanitaria colegial, al tratarse de una mutua privada habrá que estar a lo convenido por los progenitores, en definitiva, parece más proporcionada a la Sala la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la solicitada por la recurrente y procede, como queda dicho, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Como procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión relativa a los gastos extraordinarios.

Y ello por cuanto la Sentencia recurrida viene a recoger lo señalado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que son los imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, incluyéndose dentro de los mismos los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua médica privada, sin que para el devengo de los mismos sea necesario el previo consentimiento de los progenitores, por cuanto pueden ser múltiples las circunstancias que hagan necesario que el gasto extraordinario se lleve a cabo sin tener que esperar el consentimiento del otro progenitor, sin perjuicio, claro está, de justificarle posteriormente tanto la urgencia de su devengo como el importe del mismo, a diferencia de las actividades extraescolares que, al originarse al margen de la necesaria actividad escolar, la conveniencia de que sea llevada a cabo por los menores deberá ser consensuada por los padres y, en defecto de acuerdo, deberá decidir el Juez, y de los ingresos de uno y otro progenitor, y gastos de los mismos, no se aprecian razones suficientes para determinar el distinto grado de participación de cada progenitor en el pago de los mismos.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que suele plantear en supuestos como el de autos la cuantificación de la pensión alimenticia no ha lugar a hacer especial condena en las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña María Angeles contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 687/2006 seguido a instancia de Don Pedro Jesús contra Doña María Angeles , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO