Sentencia Civil Nº 669/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 724/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 669/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 1799/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Felisa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr/a. García García, y como apelada la parte demandante D. Nazario , representada por el Procurador Sr/a. Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr/a. Sáez Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 22/9/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por el procurador Sra. Beltrán Ferrer en nombre y representación de D. Nazario, sobre modificación de medias, frnete a Doña Felisa, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas interesada, acordando en consecuencia lo siguiente:

El cese de la pensión de alimentos del hijo Valeriano, una vez transcurridos 6 meses desde la fecha de la presente Sentencia.

El ceso del uso a la vivienda sita en la AVENIDA000, bloque NUM000 - NUM001 de la Ribera de San Javier (San Javier, Murcia) a la demandada Sra. Felisa , una vez transcurrido un año desde la fecha de la presente Sentencia, los hijos del matrimonio podrán vivir en la misma cuando lo deseen.

El cese de cualquier pensión compensatoria que pudiera existir respecto a la demanda.

Sin condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 724/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/12/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Uno de Torrevieja estimó la demanda interpuesta por D. Nazario frente a Dña. Felisa, declarando haber lugar a la modificación de las medidas interesada y, acordando el cese de la pensión de alimentos del hijo Valeriano, una ves transcurridos 6 meses desde la fecha de la Sentencia, el cese del uso de la vivienda sita en la AVENIDA000, Bloque NUM000 - NUM001 de la Ribera de San Javier a la demandada, una vez transcurrido un año desde la fecha de la Sentencia, pudiendo los hijos del matrimonio vivir en la misma cuando lo deseen, y el cese de cualquier pensión compensatoria que pudiera existir respecto a la demandada.

Disconforme con dicha resolución , la representación procesal de Dña. Felisa interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de D. Nazario, que interesa su confirmación.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso , en el que se denuncia la existencia de incongruencia extra petitum de la sentencia, al suprimir la pensión compensatoria de la esposa sin que nadie hubiera realizado dicha petición, debe ser estimado, pues en nuestro sistema jurídico impera el principio de la justicia rogada, y pese a que la materia matrimonial es un caso especial (artículo 216 L.E.C. ), esta especialidad, en la que no rige el referido principio , se limita a cuestiones relativas a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, según establece el artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no rige, respecto a la pensión compensatoria , que queda sujeta al principio dispositivo de parte, lo que implica , en el presente supuesto, que el Juez a quo no podía pronunciarse sobre su extinción si ésta no se había interesado, por lo que al haberse declarado "el cese de cualquier pensión compensatoria" se incurrió en una clara incongruencia, que provoca necesariamente la estimación del motivo y la revocación de la Sentencia en lo que a este particular se refiere.

TERCERO.- En cuanto a los siguientes motivos del recurso en los que se discrepa sobre la procedencia de la extinción de la pensión de alimentos del hijo D. Valeriano, así como de la del uso y disfrute de la vivienda familiar, esta Sala , debe desestimar ambos, dado que del conjunto de la prueba practicada, se desprende una alteración de las circunstancias que justifican su extinción, no sólo porque Valeriano ha accedido al mercado laboral y vive la mayor parte del tiempo, (según él mismo declaró en la vista del juicio), en casa de su abuela debido a la cercanía con el lugar en el que trabaja, y a que las clases de formación de personas adultas a las que acude también se realizan (de lunes a jueves de 20.00 horas a 22.30 horas) cerca de dicha vivienda, sino también porque , como se declara en la instancia, manifiesta su deseo de ingresar a la Fuerzas Armadas como soldado profesional , toda vez que su expediente académico lo faculta para ello.

Respecto al uso de la vivienda, al haberse atribuido para uso y disfrute de los hijos menores que dependían económicamente de sus padres, los cuales en la actualidad son mayores de edad y han accedido al mercado laboral, el hecho de que de forma no habitual acudan a la vivienda en la que continúa la madre, se debe a puras razones de conveniencia, y por tanto, habiendo desaparecido las circunstancias que al tiempo de la separación y posterior divorcio llevaron a la atribución del uso de la vivienda a los hijos y esposa guardadora, se estima correcta la decisión de acceder a lo solicitado por el demandante, pues la atribución a la demandada lo fue en su condición de cónyuge custodio , circunstancia que ya no concurre por haber alcanzado el hijo la mayoría de edad, y accedido al mercado laboral, constatándose una alteración sustancial de circunstancias, que justifican la decisión alcanzada en la instancia.

Tan sólo proceder aclarar aquí, que el pronunciamiento relativo a que los hijos "podrán vivir siempre que quieran en la vivienda familiar", se debe entender limitado únicamente al periodo (un año) concedido transitoriamente hasta el momento de su extinción.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dada la especial naturaleza de la materia tratada, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Felisa, contra la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008, dictada por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrevieja , en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia, revocamos parcialmente la misma en los únicos particulares referentes a los pronunciamientos relativos a la extinción de la pensión compensatoria, que se deja sin efecto, aclarando que el derecho de los hijos para vivir en la vivienda, queda limitado, únicamente al periodo (un año) concedido transitoriamente hasta el momento de su extinción, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos de la Resolución de instancia en cuanto no se opongan a lo aquí dispuesto, y sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 , la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.