Sentencia Civil Nº 669/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 296/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N.669/2010

Barcelona, once de noviembre dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Dolors Montolio Serra

Marta Font Marquina

Rollo n.: 296/2010

Juicio Ordinario n.: 1448/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 35 de Barcelona

Objeto del juicio: pago de precio de obras de construcción (art. 1544 C.c .); reconvención: compensación por incumplimiento del contrato (plazo de entrega y

defectos) y por exceso de facturación

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba

Apelante: Tersus Promociones, S.L.

Abogado: J.M. Iserte Gil

Procurador: Ernest Huguet Fornaguera

Apelado: Construdel, S.L.

Abogada: M. Brosed Flores

Procuradora: C. Torres Codina

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 6 de noviembre de 2008 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se condene al demandado al pago de 267.633,55 euros, cantidad adeudada al actor, más los intereses moratorios desde el día 15 de septiembre 2007 hasta el 6 de noviembre de 2008, que ascienden a 21.110,05 euros y la condena de futuros intereses hasta la resolución de la litis y hasta la efectiva liquidación ejecutiva de la deuda, con expresa imposición de costas al demandado y caso de no cubrir los costes de cobro, la totalidad de dichos costes hasta la cuantía máxima de la deuda. Relataba que firmó con la demandada un contrato de obra en Sant Andreu de la Barca y la realización de otras obras en la sede social de la demandada y que no había cobrado parte de las facturas libradas.

La parte demandada contestó y alega que el contrato era "llaves en mano" y por eso a un precio alto y con un plazo perentorio de entrega. Dice que las facturas libradas no eran "a origen", como se había pactado, ni incluían la retención del 5%. Añade que el actor factura y reclama 43.941,79 euros de más y que la última factura se hace un año y dos meses después de la entrega de la obra e incluye un IVA (16.568,37 euros) que ya no es repercutible. Denuncia un retraso de 11 meses, fija una penalización de 283.343,28 euros y alega defectos de ejecución por valor de 8.570,14 euros. Niega haber encargado en su sede social obras por administración y denuncia defectos por valor de 3.411,79 euros. Sostiene que hubo un pacto de compensación de la cláusula penal y el incumplimiento.

Reconviene para reclamar la penalización y por los defectos constructivos y que se condene a la actora a pagarle la diferencia (88.291,82 euros).

La parte reconvenida contesta y niega el retraso, porque hubo cambio de proyecto (transformación de local en vivienda, acceso nuevo de ascensor, habilitación de altillo, modificación de pasillo) y de industriales y añade que el plazo no era esencial. Niega también la existencia de defectos (dice que algunos ya fueron subsanados) y que deba asumir el pago de facturas por boletines eléctricos (ya los entregó y caducaron por culpa de la reconviniente) o por gastos no justificados. Niega, por último, excesos de facturación por obras en la sede social.

La sentencia recurrida, de fecha 12 de noviembre de 2009, considera justificado el aumento de precio por los cambios (41.067,09 euros) y rechaza analizar los efectos de la no repercusión tributaria (con cita de las SSTS (3ª) 11 de marzo y 22 de diciembre de 2004 ). El juez aprecia retraso en la ejecución de la obra pero no aplica la cláusula penal porque el promotor recibió la obra "a su satisfacción" y destaca que no hubo requerimiento alguno antes de la demanda. Rechaza la reclamación por defectos (porque las facturas son posteriores y acepta que los boletines eléctricos pudieron caducar). Rechaza también los supuestos defectos en obras realizadas en la sede social y dice que no se ha probado pacto de compensación. En suma, el juez estima la demanda y desestima la reconvención y condena a Tersus Promociones S.L. a que abone a la actora 267.633,55 euros, con intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial (6 noviembre 2008), y con expresa imposición de costas. Ratifica la medida cautelar de anotación preventiva de demanda adoptada por auto de 4 de febrero de 2009.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que el sobreprecio no está justificado, ni detallado y reitera el pacto de la entrega "llaves en mano". Dice que el cambio de local a vivienda no justifica un mayor precio y que el actor se ahorró un forjado y un altillo. Añade que no es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo invocada en sentencia y que ha demostrado perjuicio por no poder repercutir 16.568,37 euros de IVA. Prosigue sosteniendo que el plazo de entrega era esencial y no lo convalidó la firma de la recepción de la obra sin reservas y que tiene derecho a compensar la cláusula penal (a razón de 6.439 ,62 euros por semana, el prorrateo del 1'5% por el total precio de la obra). Reitera la existencia de defectos en ambas obras, que afectan a la habitabilidad, e invoca el pacto de compensación, que considera probado por indicios. Concluye que se ha desestimado tácitamente la condena de intereses al amparo de la Ley 3/2004 y se ha de levantar la medida cautelar, por lo que habría estimación parcial, sin condena en costas.

El apelado se opone y dice que ha justificado el incremento de precio por el cambio de local a vivienda. Defiende la sentencia en cuanto al IVA y dice que el demandado puede descontar el IVA que no puede repercutir, como "gasto" en el impuesto de sociedades. Reitera que la fecha de entrega era aproximada, que hubo retrasos consentidos y que se recibió la obra sin reservas. Reitera que no hubo desperfectos (destaca la testifical que acredita que hubo que repetir los boletines eléctricos). Niega el pacto de compensación y que haya estimación parcial de la demanda.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 9 de abril de 2010. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 28 de octubre 2010. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL PRECIO COMPLEMENTARIO POR OBRAS EN ADMINISTRACIÓN

Pese a la insistencia del recurrente, no consta que el contrato de 7 de octubre de 2003 (f.36), que es de obra y no de compraventa, incluyera una obligación de entrega "llaves en mano" (no lo dice ni la cláusula 1ª, ni la 14ª , alegadas por Tersus), ni que, por tratarse de precio cerrado, no pudiera haber aumento de obra y, por tanto, de precio.

De hecho, el contrato incluye un precio cerrado (429.307,76 euros), pero también permite cambios, que no se podían llevar a cabo hasta que el precio complementario fuera aceptado por el promotor (lo que, precisamente, justificaría un retraso en los plazos, según se prevé).

Es indudable que hubo cambio en el proyecto (hecho admitido por los litigantes y documental de modificación de proyecto, f.266), al menos respecto a reconvertir un bajo comercial en vivienda y en las obras complementarias que ello supuso respecto a pasillos y ascensor.

Pese a lo que declara el Sr. Secundino , arquitecto técnico de la obra y por ello dependiente de la demandada, es razonable pensar que los servicios propios de un nuevo piso y su coste son mayores que los de un local. Debe entenderse que la promotora aceptó el complemento de obra y el complemento de precio, en régimen de administración, como lo demuestra que finalmente aceptase la entrega de la obra sin reservas (f.46) y que la obra se haya hecho. Ha habido que prever las salidas de humos, el cambio de las habitaciones, el acceso al ascensor, la des-habilitación de altillo y la modificación de pasillos. Además, se hicieron obras complementarias no previstas inicialmente en la Avda. Diagonal, sede de la empresa demandada.

No prueba la parte recurrente que el sobreprecio reclamado sea excesivo (no ha practicado prueba a tal efecto), especialmente si se considera que no solo se refiere a la obra de Sant Andreu de la Barca, sino también a las reformas llevadas a cabo en la sede social de Tersus, en la Avda. Diagonal.

No consta que se ahorrara el actor un forjado y un altillo pues, como declara el arquitecto técnico Don. Secundino , la estructura metálica para soportar el altillo estaba ya instalada y se tuvo que retirar, a requerimiento del ayuntamiento, porque sugería la posibilidad de instalar precisamente un altillo ilegal, sobre el falso techo. No se ha probado el supuesto ahorro compensatorio en el coste del forjado y en el revestimiento de altillo (lo que perjudica a la parte apelante, art. 217 LEC ).

2. LA REPERCUSIÓN DEL IVA

Debemos dar la razón al recurrente en cuanto a su derecho a compensar el IVA que, por la tardía elaboración de la factura, ya no va a poder repercutir como IVA soportado.

El acta de la Agencia Tributaria que se acompaña (f. 306) acredita sin ningún género de dudas que, por ser posterior en un año a la fecha del devengo, la empresa recurrente ha visto denegada por Hacienda la repercusión por valor de 16.568,37 euros en la declaración del segundo trimestre de 2007 del Impuesto sobre el Valor Añadido.

La jurisprudencia invocada por el juez ( STS, Contencioso sección 6 del 11 de Marzo del 2004 - ROJ: STS 1691/2004 y STS, Contencioso sección 6 del 22 de Diciembre del 2004 - ROJ: STS 8379/2004 ) se refiere a incidentes de tasación de costas en el orden contencioso administrativo. No es de aplicación esta doctrina, de carácter administrativo, porque lo que aquí se compensa es el perjuicio causado por el retraso en el cumplimiento de la obligación de librar la factura, que ha producido un perjuicio frente a la Administración tributaria (art. 1106 C.c .).

3. EL PLAZO DE ENTREGA

No se ha probado que las partes fijaran un plazo perentorio para la finalización de la obra, sino que el contrato establece un plan de trabajo (cláusula 3ª ) con fechas "aproximadas, pudiendo variar por necesidades de la obra, sin que el contratista tenga derecho a reclamar nada por aumento o disminución del plazo". Por tanto, la planificación guarda relación con las instrucciones de la dirección facultativa y no con las obligaciones esenciales del contrato de arrendamiento de obra.

Este pacto, amén de dejar sin efecto las alegaciones de perentoriedad expuestas por el Sr. Pablo Jesús el día del juicio (no consta efecto alguno del retraso en la financiación de la obra, ni que el mercado de venta cambiara tan súbitamente), hace ver que el plazo era aproximado, adaptable y no fatal.

La obra debía durar, pues, unos 18 meses (del 3 de noviembre de 2003 al 30 de abril de 2005), pero se inició con notable retraso (el 23 de enero de 2004, según el Libro de Órdenes, f. 281) y sufrió unos dos meses de retraso por las dificultades de la excavación, según el Sr. Fausto . A julio de 2005 se paralizó (estuvo en stand-by, según palabras Don. Pablo Jesús ) para conseguir el permiso municipal del cambio de uso de los bajos y se acabó el 28 de febrero de 2006, lo que supone una duración final de la obra de unos 25 meses, incluida la paralización (seis meses más tarde de lo previsto, lo que no parece excesivo).

Aunque el cambio de la obra se introduce en la fase inicial (abril de 2004 y Libro de Órdenes) se hace meses después del contrato (lo que desdibuja los compromisos temporales y la programación, siempre pendiente de los proveedores externos) y aun a 5 de julio de 2005 (nota del mencionado Libro) no se había obtenido todavía el oportuno permiso del ayuntamiento.

En definitiva, no consta que el plazo fuera esencial, ni que se incumpliera por culpa del contratista.

4. LA PENALIZACIÓN Y EL SUPUESTO "PACTO" DE COMPENSACIÓN

El pacto séptimo del contrato (f.39 v.) establece una cláusula penal para el caso de incumplimiento del plan de trabajo por parte del contratista pero, como hemos visto, no se ha probado que el retraso inicial le fuera imputable y no han quedado probadas las razones de los sucesivos incumplimientos.

Tampoco se ha probado un pacto sobrevenido de compensación entre lo facturado y la aplicación de la cláusula penal, a cuyo efecto el propio recurrente reconoce que no hay nada escrito y no es posible deducir, como pretende, (art. 386 LEC ), porque entre el hecho probado (el retraso en la elaboración de la factura) y el hecho que se pretende deducir (el pacto dicho) no hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

5. LOS SUPUESTOS DEFECTOS

Los documentos acompañados para acreditar presuntos defectos (f.172 a 185, 187 y ss., 195 a 200 y 203 a 219) no se corresponden con claridad con defectos de la obra pues recogen, en parte, una bomba de calor que no funciona (que debía estar en periodo de garantía) y defectos en las conexiones de agua y electricidad y boletines eléctricos que el testigo Sr. Mariano dice haber reparado (los primeros, lo que deja sin sentido las facturas obrantes a los f. 213 y 14) y suministrado por dos veces (los segundos, por caducidad). Ello hace ineficaces las facturas obrantes a los f. 209 y 210, 217, 218, referidas a estas partidas y a pequeños defectos de acabado (repetidos) cuya reparación debió reclamarse en el primer año.

Por otra parte, se acompañan fotografías (f. 187 a 194) sobre suciedad causada por palomas, lo que nada tiene que ver con la obra, y de supuestos emboces que no se acreditan (a falta de prueba pericial). También se presentan algunas facturas de limpieza y desinfección (f.203 a 206) y de gastos que no se acreditan como propios de la obra (f.207 y 208, 215, 220, 227, 228 y 229), referidos a recarga de bombas de aire, pequeñas reparaciones de electrodomésticos (f.211) y repasos (f.212). Hay que tener en cuenta que el recurrente viene explotando los pisos en régimen de arrendamiento y también atiende a la conservación de su sede social, lo que le obliga a tener los inmuebles en condiciones adecuadas para su uso por parte de los arrendatarios.

6. LAS COSTAS

Las costas de instancia no son de cargo de ninguna de las partes, al estimarse solo en parte la demanda y la reconvención. Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y la reconvención y, con compensación de deudas, condenamos a Tersus Promociones, S.L. a pagar a Construdel, S.L., 255.065,18 euros, con intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial (6 noviembre 2008) y sin pronunciamiento sobre las costas de instancia.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta resolución, haciendo saber a las partes que frente a la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, se devolverán los autos originales al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.