Sentencia Civil Nº 669/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 916/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00669/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 916/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de diciembre del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Medidas sobre Guarda y Alimentos de Menores que con el número 1967/10 se han seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Octavio , representado por el Procurador Sr. Artero Moreno y defendido por el Letrado Sr. García Navarro, y como demandada y ahora apelada Dª. Esmeralda , representada por la Procuradora Sra. Parra Pacheco y defendida por la Letrada Sra. Tudela Martínez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 6 de julio de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por don Octavio contra doña Esmeralda , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales: 1º- Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose a favor del otro progenitor un derecho de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales de Navidad (Primer periodo: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo periodo: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), Semana Santa (Primer periodo de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; Segundo periodo: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y verano (Primer periodo: comprende desde el día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de agosto a las 20 horas; Segundo periodo: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases); atribuyendo los primeros periodos a la madre para el año en curso, alternado con el padre los años sucesivos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio familiar o lugar donde convengan los padres. 2º- Se establece en concepto alimentos para la progenie la cantidad de 700 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el demandado entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, julio de 2012); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda. Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial. 3º- Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar, junto con el ajuar doméstico, a la progenitora y progenie".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Octavio , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se opusieron al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 916/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 12 de diciembre de 2011 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Octavio plantea demanda contra Dª. Esmeralda , con la que había convivido maritalmente y tenía dos hijos, para que se fijen medidas patrimoniales y personales respecto a los menores (guarda y custodia a la madre, régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hijos, uso de la vivienda familiar a los hijos y su madre y alimentos por importe de 100 € por cada menor). También solicita que se establezca la contribución de uno y otra a las cargas comunes.

También la Sra. Esmeralda presenta demanda con iguales fines, coincidiendo con la otra parte en la mayoría de ellas, pero discrepando en el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos, que pide sea de 750 € mensuales, y en la forma de distribuir las cargas comunes.

Tras acumularse ambos procesos, se celebra juicio en el que se practican las pruebas propuestas, tras lo que se dicta sentencia que fija las medidas pedidas por ambas partes en las que coincidían y, en cuanto a la pensión de alimentos, la establece en 700 € mensuales, reprochando al padre su falta de aportación de la documentación acreditativa de su posición patrimonial, con ocultación deliberada de sus reales ingresos. No se pronuncia sobre la distribución de las cargas comunes, remitiendo a las partes al procedimiento ordinario oportuno.

Contra el pronunciamiento sobre el importe de los alimentos plantea recurso de apelación el Sr. Octavio , quien denuncia error en la valoración de las pruebas practicadas, pues según la documentación que ha aportado a lo largo del procedimiento (la que se le ha requerido), sus ingresos apenas le dan para cubrir los cuantiosos gastos que genera el restaurante que regenta, en tanto que la otra parte tiene ingresos superiores (más de 1.600 € al mes) y él atiende la mayor parte de los alimentos y vestido de los menores. Por ello solicita que se reduzca la pensión de alimentos a 100 € por cada hijo.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Sra. Esmeralda se han opuesto al recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia, poniendo de relieve la segunda que ha incumplido el apelante la carga de la prueba que le impone el art. 217 LEC , ocultando los datos contables reales y aportando una documentación no oficial y escasa. Niega que sus ingresos sean los que se refieren de contrario, remitiéndose a lo acreditado, así como que el padre asuma los gastos de comida y vestido de los hijos.

SEGUNDO.- Reiteradamente viene señalando esta Sala que tanto por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), como por la expresa previsión legal en esta clase de procesos ( art. 770.1ª LEC ), a los progenitores corresponde acreditar su posición económica cuando se interesan de los Tribunales la fijación de medidas de carácter patrimonial a favor de los menores en los procedimientos de familia. Estamos ante una obligación alimenticia de especial trascendencia, incluso con rango constitucional ( art. 39.3 CE ), por lo que se ha de ser más exigente en su cumplimiento y acreditación de los medios económicos de los obligados a prestar alimentos.

Pese a las afirmaciones que hace el apelante, no es cierto que haya cumplido con tal obligación. Como puede comprobarse, a instancias de la otra parte fue requerido para que presentara determinada documentación (providencia de 9 de marzo de 2011, folio 205) y no ha dado cumplimiento a dicho requerimiento.

Basta la comparación entre la abundante documentación presentada por la Sra. Esmeralda (hasta 24 documentos) y la que aporta el ahora apelante que se limita a una copia del contrato de arrendamiento del negocio, con su propio padre como arrendador, el modelo 130, un simple folio, sin firma ni otro dato identificativo, sobre unas supuesta cuenta de pérdidas y ganancias, y movimientos de una cuenta bancaria sin constar si existen otras cuentas en la misma entidad u otra, y sin distinguir entre gastos personales y del negocio.

Esa insuficiencia de prueba, junto al hecho de que estamos ante un empresario autónomo y que ello implica una mayor obligación de prueba por parte de su titular, sería suficiente para llegar a la conclusión que establece la sentencia de primera instancia, lo que se ve reforzado por hecho de que, conforme a los propios datos del ahora recurrente, en los dos primeros meses del año 2011 los ingresos brutos son muy superiores a la media de los del año anterior, lo que desdice sus afirmaciones de que el negocio no marcha bien. Afirma el recurrente que sólo tiene dos personas trabajando en el local, cuando su padre, que declaró como testigo, hablaba de cuatro, aparte del propio demandante, y ello es un claro signo de que sus ingresos son muy superiores a los que refiere.

Tampoco puede aceptarse que la Sra. Esmeralda tenga los ingresos que le atribuye el apelante. Muy al contrario, ha acreditado con profusión de documentos sus salarios por cuenta ajena, a tiempo parcial, aportando nóminas, contrato y datos fiscales, y de ellos se deduce unos ingresos muy escasos, por lo que no puede tampoco señalarse a su cargo una cantidad mayor, pues los alimentos, cuando son dos los obligados a prestarlos, se han de fijar en proporción a sus respectivos patrimonios ( art. 145 CC ).

Finalmente, no ha probado el apelante que atienda directamente la mayor parte de los alimentos y vestido de los menores. El propio régimen de visitas fijado por la sentencia es contrario a su afirmación de que todos los días los menores meriendan y cenan en su restaurante.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso planteado y confirmar la sentencia por sus propios y acertados fundamentos.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como prescribe el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Artero Moreno, en nombre y representación de D. Octavio , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre menores seguido con el número 1967/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Parra Pacheco, en nombre y representación de Dª. Esmeralda , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.