Sentencia Civil Nº 669/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 463/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.06.2-12/002869

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2012/0002869

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 463/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 185/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Berta

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LECETA BILBAO

Abogado/a / Abokatua: SONIA GAZQUEZ DELGADO

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 669/2013

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso LEC 2000 185/2012, seguidos en la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo a instancia de D.ª Berta , apelante - demandada, representada por la Procuradora MARÍA LECETA BILBAO y defendida por la Letrado SONIA GAZQUEZ DELGADO contra D. Guillermo , apelante - demandado, representado por la Procuradora M.ª JOSÉ GONZÁLEZ COBREROS y defendido por el Letrado GONZALO PUEYO PUENTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de diciembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 17 de diciembre de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debiendo ESTIMAR como ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Berta con Procurador SRA. MARIA LECETA BILBAO y de otra como demandada Guillermo , con Procurador SRA. MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS, debo DECRETAR y DECRETO el DIVORICIO del matrimonio formado por Berta y Berta , acordando las siguientes medidas:

1. Revocación de consentimientos y poderes otorgados entre ambos

2. Patria Potestad compartida por ambos cónyuges

3. Guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la madre

4. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar situado en Getxo, CALLE000 NUM000 - NUM001 , así como enseres y ajuar en el existente a los hijos Noelia y Tatiana , y por ello al cónyuge bajo cuya custodia quedan

5. En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá disfrutará de las menores los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del Colegio hasta el lunes por la mañana, las semanas que las hijas estén con la madre el padre disfrutara de ellas la tarde del jueves desde las 16:30 horas hasta las 20:00 horas, las vacaciones de verano se repartirán en cuatro quincenas, pasando los menores la primera de julio y de agosto con su padre los años pares, y la segunda quincena los años impares, los días de vacaciones del mes de junio así como los del mes de septiembre, se disfrutan por ambos progenitores de forma alternativa, las vacaciones de Semana Santa se repartirán por periodos iguales de una semana de duración, pasando los menores el primer periodo con el padre en años pares y el segundo en años impares, en vacaciones de Navidad se distribuirán las vacaciones por periodos iguales, entendiéndose como primer turno el que incluye 24 y 25 de diciembre y el segundo el que incluya 31 de diciembre y 1 de enero, pasando los hijos el primer periodo con el padre en años pares, y el segundo en años impares

6. En concepto de pensión de alimentos, el padre abonara la suma de 800 euros, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable conforme al IPC anualmente

7. Gastos extraordinarios se abonaran por mitad

8. Ambos cónyuges abonaran por mitades e iguales partes los gastos y cargas derivados de la propiedad de la vivienda conyugal, siendo los gastos derivados del uso del mismo de cargo del cónyuge que lo disfruta

9. La Sra, Berta deberá rendir cuentas de la correcta explotación y administración del negocio de farmacia sito en la calle Buenos Aires 11 de Bilbao, que habrá de hacerse con carácter semestral, sin perjuicio del resultado de la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial vigente entre las partes.

10. Se remitirá la sentencia al registro civil correspondiente para la anotación del divorcio al margen de la inscripción del matrimonio

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambasse interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 463/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dictó Sentencia por el Juzgado de instancia por la que se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por D.ª Berta y D. Guillermo y en la que se establecen determinadas medidas complementarias a dicha disolución atinentes a la guarda y custodia de las hijas, Tatiana y Noelia , menores de edad, atribución del uso de la que fue vivienda familiar, alimentos, régimen de visitas a las citadas hijas, etc.

Ambos litigantes se muestran disconformes con alguna de las referidas medidas complementarias, por los motivos que se reseñan y resuelven a continuación.

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por D. Guillermo .

1.- En relación a la guarda y custodia de las menores Tatiana y Noelia .

Insiste el recurrente en su solicitud de ser el titular de la custodia de sus hijas; no ha lugar a acordar como se pretende; para rectificar el criterio del juzgador de instancia, que ha otorgado la guarda y custodia a la madre, sería necesaria la existencia de una prueba objetiva y concluyente de que tal medida perjudica el interés de las niñas y que éste mejoraría otorgando la custodia al progenitor paterno; dicha prueba no existe en el procedimiento; la Sra. Berta invertirá sin duda muchas horas en su farmacia, incluso en momentos en que sus hijas, habiendo acabado su jornada escolar en el colegio de las Irlandesas, se encuentran ya en casa, pero eso en modo alguno significa que estén desatendidas; se trata de dos chicas de 12 y 11 años de edad en la actualidad, respecto de las cuales no se observa qué problema pueda haber en que esperen a que su madre termine de trabajar haciendo sus deberes en casa o bien jugando al tenis en Jolaseta o al baloncesto, que son sus actividades deportivas acreditadas.

No hay datos, en efecto, de que el recurrente no esté capacitado para desempeñar también la custodia, máxime cuando tiene toda la tarde libre desde que sale de su trabajo en Iberdrola; pero el hecho de tenga esa capacitación, no es suficiente para privar a la madre de esa función, ya que ella igualmente la tiene; y, además, se da la circunstancia, muy digna de tenerse en cuenta, que ha ejercitado en exclusiva la guarda y custodia de sus hijas desde Abril de 2012 en que D. Guillermo abandonó el hogar familiar, como también lo hizo a plena dedicación con anterioridad a 2007 en que se montó el negocio de farmacia; es decir, Tatiana y Noelia están acostumbradas a estar siempre con su madre, en el domicilio familiar, y no tienen queja alguna de ello, según consta en el informe del equipo psicosocial; no se puede decir lo mismo de D. Guillermo pues, aunque en dicho informe se reconoce que las menores, en especial Tatiana , presentan una buena vinculación afectiva con su padre, 'vivencian negativamente y con diferentes grados de sufrimiento emocional, más acusado en Noelia , la instrumentalización de la que están siendo objeto por parte del padre dentro del conflicto, apreciándose déficit en la comunicación paterno filial y hallándose la misma limitada por las dificultades que las menores perciben en el control de impulsos que presenta el padre'; en este sentido, la madre ya hizo referencia en su interrogatorio del temor que sus hijas tienen a las explosiones de ira de su padre.

En definitiva, no hay razón alguna para no seguir el criterio del especialista en el primer párrafo de sus conclusiones, por lo que el motivo se desestima.

2.- En relación a las visitas.

El recurrente interesa que se incrementen en el sentido de disfrutar un día entre semana, con pernocta, cuando no le corresponda estar con sus hijas el fin de semana de jueves a lunes.

Procede estimar la pretensión, pues así se aconseja por el equipo psicosocial, máxime cuando se da la condición que el mismo contempló, que es que el Sr. Guillermo disponga de vivienda propia, lo que se acreditado con el documento aportado con el recurso; se estará por tanto, a partir de ahora, a lo que se va a reflejar en la parte dispositiva de esta Sentencia.

3.- En relación al uso de la vivienda familiar.

Se solicita que dicho uso se limite hasta el 14 de Junio del 2020 en que la menor de las hijas, Noelia , cumplirá 18 años de edad.

La Sentencia de instancia no sólo no dice lo contrario sino que va en esa línea; véase el fundamento jurídico tercero 'in fine', apoyado en la Sentencia del TS que cita, aunque luego no se traslade la resolución al fallo; por tanto, no hay motivo de apelación a resolver.

4.- En relación a la pensión de alimentos.

Interesa el recurrente que la misma se fije en la cantidad de 500 euros mensuales para ambas hijas en lugar de los 800 establecidos en la Sentencia de instancia.

La pretensión no se admite aunque sólo sea por ser absolutamente incongruente con la posición mantenida por el recurrente en el escrito de contestación a la demanda en el que, reclamando para sí la guarda y custodia, solicitó que la cuantía de alimentos a cargo de su ex-cónyuge se estableciera en 900 euros al mes; no se puede reclamar a los demás lo que no se quiere para sí; de otra parte, los ingresos salariales netos del Sr. Guillermo se acercan a los 5.000 euros mensuales, beneficios netos que es muy dudoso que la Sra. Berta obtenga del despacho de farmacia de la que es titular, vistos los créditos, rentas arrendaticias, salarios, etc. que, según lo acreditado, debe de atender; tratándose además de un negocio que no es privativo de dicha señora sino de la sociedad matrimonial; en su consecuencia, el importe de las pensiones de alimentos, vistos los gastos acreditados por las menores, debe de mantenerse.

5.- En relación a la amortización del préstamo hipotecario y a la rendición de cuentas del negocio de farmacia.

Se solicita que se acuerde que las cuotas de los préstamos hipotecarios solicitados, vigente matrimonio, para la instalación del negocio de farmacia que la Sra. Berta regenta en solitario en la actualidad se satisfagan con los ingresos que genere dicho negocio; asimismo, que la rendición de cuentas en relación al mismo se presenten trimestralmente en lugar de cada seis meses como la Sentencia apelada ordena.

El motivo se desestima por cuanto que se trata de cuestiones ajenas por completo al procedimiento matrimonial en que nos encontramos, debiéndose de ubicar en el ámbito de las relaciones exclusivamente patrimoniales de los ex-cónyuges, sin perjuicio de que puedan tener luego su reflejo en la liquidación del régimen económico matrimonial.

El artº 91 y siguientes del Código Civil hacen referencia a modo de 'numerus clausus' a las cuestiones a resolver en un procedimiento como el presente entre las que no se encuentran, desde luego, la forma de pagar la hipoteca contraída por el matrimonio para financiar la instalación de la farmacia ni la obligación de rendir las cuentas de dicho negocio.

TERCERO.-Recurso interpuesto por D.ª Berta .

1.- En cuanto a la prejudicialidad penal

Se solicita por la recurrente la nulidad de la Sentencia y que se retrotraigan las actuaciones al momento previo a su dictado hasta que se resuelvan unas diligencias penales supuestamente seguidas contra el Sr. Guillermo .

El motivo se desestima; la única actuación de índole penal de la que se tiene constancia es la orden de alejamiento contenida en el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Bilbao con fecha 6 de Mayo de 2012 (diligencias previas 1.724/12), que la apelante acompañó como documento nº 4 de su demanda; en esta se afirmaba que, posteriormente, dicho Juzgado se inhibió al Juzgado de instrucción nº 4 de Getxo que abrió el procedimiento abreviado nº 754/12; pero de este supuesto procedimiento nada más se supo, por cuanto que la recurrente no ha hecho nada para acreditar su efectiva tramitación, el estado de la causa, los hechos concretos que son objeto de eventual enjuiciamiento, etc. etc.; omisión sólo a ella imputable, lo que impide a estas alturas disponer nada que tenga relación con una supuesta prejudicialidad penal, habida cuenta que esa situación y, más en concreto, la que reseña el artº 40-2-2º LEC (influencia, además, decisiva) no ha sido en absoluto acreditada.

2.- En cuanto a la incomparecencia al acto de la perito psicóloga.

La pretensión se incluyó en el cuerpo del escrito del recurso sin que se formulara, como suele ser habitual, mediante otrosí o por cualquier otro medio que la resaltara para que se hubiera acordado con carácter previo sobre la práctica de las pruebas propuestas, por cuyo motivo pasó desapercibida; en cualquier caso, se subsana la omisión entendiendo que dicha diligencia de prueba es impertinente por innecesaria; el texto escrito del informe pericial es lo suficientemente expresivo como para requerir su complemento o aclaración por parte de quien lo firmó; además, las medidas complementarias al divorcio no se establecieron tan solo en base al contenido de dicho informe sino también en atención al resto de las pruebas practicadas, documentales e interrogatorios particularmente.

3.- En cuanto a la cuantía de los alimentos

Solicita la recurrente que se fije una pensión de alimentos a cargo del padre en cuantía de 1.000 euros mensuales en lugar de los 800 que se establecen en la Sentencia de instancia.

Ya nos hemos pronunciado, razonándolo, en el punto 4 del fundamento jurídico anterior, que la pensión de alimentos fijada en la Sentencia apelada nos parece correcta; máxime cuando el Sr. Guillermo tiene ahora un nuevo gasto, por importe de 1.200 euros mensuales, por el alquiler de su vivienda, que no tenía cuando aquella Sentencia se dictó.

CUARTO.-En cuanto a costas

En aplicación del artº 398 en relación con el artº 394 LEC , se imponen a D.ª Berta las costas dimanantes de su recurso de apelación, al haber sido el mismo íntegramente desestimado; sin pronunciamiento expreso sobre las costas restantes.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso interpuesto por la representación procesal de Berta y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

SEXTO.-Respecto al depósito constituído por Guillermo , debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo y desestimando el interpuesto por D.ª Berta , en ambos casos contra la Sentencia dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo en el procedimiento de divorcio contencioso nº 185/12 del que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de ampliar la comunicación y visitas entre el Sr. Guillermo y sus hijas Tatiana y Noelia los martes desde la salida del colegio hasta los miércoles en su reintegro al centro escolar, con pernocta por tanto en el domicilio del Sr. Guillermo , quien se encargará tanto de su recogida del colegio como de su reintegro al mismo; visita intersemanal que supone eliminar la de los jueves que se establece en la Sentencia apelada; la referida pernocta sólo tendrá lugar cuando no corresponda al padre las visitas en el fin de semana inmediatamente siguiente.

Confirmamos la resolución recurrida en sus demás pronunciamientos.

Se imponen a la Sra. Berta las costas derivadas de su recurso de apelación, sin pronunciamiento expreso sobre las costas restantes.

Devuélvase a Guillermo el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase el depósito realizado por Berta por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0463 13 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 12 de diciembre de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.