Sentencia Civil Nº 669/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 403/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00669/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2015 0006041
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000777 /2015
Recurrente: Graciela
Procurador: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ
Abogado: ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jacobo
Procurador: EMILIO PRADILLA CARRERAS
Abogado: ANTONIO ESTECHA SERRANO
SENTENCIA NUMERO: 669/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de divorcio nº 777/2015, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 16 de Zaragoza, a
los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION NUMERO 403/16 , en el que es apelante-impugnada
Doña Graciela , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Uriarte Gonzalez y asistida por la

Letrada Sra. Gonzalo Valgañón y apelada - impugnante Don Jacobo , representado por el Procurador de los
Tribunales Sr. Pradilla Carreras y asistido por el Letrado Sr. Estecha Serrano. Ha sido parte el MINISTERIO
FISCAL .

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia 16 de los de Zaragoza se dictó el 16 de Marzo de 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Graciela sobre divorcio contra su cónyuge, Don Jacobo , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio civil indicado, celebrado el 10 de julio de 1993, en la localidad de Huesca, por causa de divorcio, con los efectos inherentes a tal declaración, y sin perjuicio de la subsistencia del vínculo canónico, y acordando como medidas definitivas las siguientes: 1) Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2) La guarda y custodia del hijo común menor de edad, Ruperto , se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la autoridad familiar.

En el ejercicio de la autoridad familiar es necesario la actuación conjunta de ambos progenitores para decidir sobre aquéllas cuestiones que sean de especial trascendencia para la vida, salud, desarrollo, educación y formación del menor, precisándose el consentimiento de ambos o en su defecto, autorización judicial.

El Sr. Jacobo y el hijo menor se relacionarán libremente.

3) Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar sita en AVENIDA000 número NUM000 NUM001 de DIRECCION000 a Doña Graciela y a los tres hijos comunes habidos en el matrimonio. Dicho uso se limita temporalmente por cuatro años, hasta el 16 de Marzo de 2010 fecha en que se extinguirá el derecho de uso, debiendo proceder la Sra. Graciela al desalojo de la misma.

Todos los gastos ordinarios derivados del uso, tales como, suministros y cuotas ordinarias de comunidad serán a cargo de la Sra. Graciela . Los gastos inherentes a la propiedad, tales como el IBI, derramas, seguro de hogar serán abonados por el Sr. Jacobo .

4) Se atribuye el uso de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM002 NUM003 de esta ciudad a don Jacobo . Dicho uso se limita temporalmente por cuatro años, hasta el 16 de marzo de 2010, fecha en que se extinguirá el derecho de uso, debiendo de proceder el Sr. Jacobo al desalojo de la misma.

Todos los gastos ordinarios derivados del uso, tales como, suministros y cuotas ordinarias de comunidad serán a cargo del señor Jacobo . Los gastos inherentes a la propiedad, tales como el IBI, derramas, seguro de hogar cuotas del préstamo serán abonados por ambos cónyuges al 50%.

5) En concepto de gastos de asistencia ordinarios/gastos de crianza y educación a favor de los tres hijos comunes don Jacobo deberá de abonar la cantidad de 900 euros mensuales, 300 por hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año en la cuenta bancaria que designe la esposa. Dicha cantidad deberá actualizarse con efectos el 1 de Enero de cada año conforme a las variaciones que al alza experimente el IPC que anualmente haga público el INE u organismo que le sustituya.

Dicha obligación pecuniaria se extinguirá cuando cada hija/ o finalice su formación profesional y en todo caso, con el límite máximo de 26 años de edad.

Respecto de los gastos extraordinarios necesarios entendiendo por tales prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada, etc. serán satisfechos en la proporción del 60% por el padre y 40% por la madre.

Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios tales como cursos de verano, colonias de verano y viajes de estudios, serán abonados en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y si no existe consenso por el progenitor que decida efectuar el gasto.

6) Se decreta la disolución del consorcio conyugal retrotrayendo los efectos a la fecha de admisión a trámite de la demanda, esto es el 21 de septiembre de 2015.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- En fecha 30 de Marzo de 2016 se dictó por el referido Juzgado de Primera instancia auto de rectificación de error por el que el uso temporal de las viviendas de 4 años, se fijaba hasta el 16 de Marzo de 2020.



TERCERO .- Por escrito de fecha 18 de Abril de 2016 se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Graciela solicitando la revocación parcial de la resolución en cuanto se refiere a la extensión del derecho de uso de la vivienda familiar hasta que el hijo menor cumpla 26 años, así como se manifieste pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios de educación.



CUARTO .- Admitido a trámite el recurso se dio del mismo traslado al Ministerio Fiscal quien interesó por escrito de fecha 5 de mayo de 2016 la confirmación de la sentencia. Por la representación del Sr. Jacobo se opuso al recurso sustanciado por escrito de fecha 13 de mayo de 2016 e impugnó a su vez la resolución solicitando la reducción del derecho de uso de la vivienda familiar hasta el 10 de agosto de 2017 y que los gastos de asistencia se actualicen conforme a los sueldos de funcionarios públicos.

De tal impugnación se dio traslado a la apelante principal quien por escrito de fecha 2 de Junio de 2016.



QUINTO Recibidos los autos en esta Sala no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló por resolución de fecha 18 de Julio, el día 26 de Octubre de 2016 para deliberación, votación y fallo.



SEXTO .- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la impugnación principal de doña Graciela .- Se centra esencialmente en dos puntos: los relativos a la duración de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, propiedad del apelado, hasta 16 de marzo de 2020, que entiende insuficiente, y la omisión de pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios necesarios de educación.

Sobre el primer motivo de recurso, entendemos que en atención al carácter privativo de la mencionada vivienda, la resolución pondera adecuadamente los intereses de las partes, más si tenemos en cuenta la existencia de otra finca, de titularidad consorcial, la cual por otra parte, atribuida al esposo, contiene el mismo plazo de uso, a cuyo término deberá ser desalojada.

En este sentido la resolución es respetuosa con el contenido del art 81 CDFA al atribuir a la recurrente la vivienda al haberse otorgado la custodia del hijo menor ( Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor), lo cual no modifica la atribución temporal de ese derecho, que debe fijarse teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia, dentro de las que entra para ser valorada el carácter privativo de aquélla.

El plazo fijado de cuatro años, se considera proporcionado con las circunstancias del caso, por lo que no se ve motivo para su alteración.



SEGUNDO .- La segunda de las cuestiones objeto de recurso, es más propia de un complemento de resolución que de un motivo de recurso, pero no se ve obstáculo dada la índole sobre la que recae, en su resolución actual. Efectivamente la sentencia no hace un pronunciamiento especial, separado de los gastos de educación de otros gastos necesarios extraordinarios, pero sin embargo sí distingue entre los gastos extraordinarios necesarios y los no necesarios. Sin entrar a debatir lo que no es objeto, cual es una pormenorizada determinación de que gastos de educación deben considerarse incluidos dentro del pensión alimenticia, como ordinarios, y cuales tienen la condición de extraordinarios, (ya que pueden revestir aquéllos naturaleza ordinaria o extraordinaria) entendemos aplicables a todos lo gastos extraordinarios necesarios la misma proporción que se refleja en la sentencia de instancia, sin distinción, por lo que hay una atribución del 60% de tales gastos al padre y del 40% a la madre, entendiéndose complementada en ese punto la resolución de instancia.



TERCERO .- Sobre la impugnación de don Jacobo .-Versa igualmente, pero en sentido contrario sobre la duración de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar. Cabe exponer de modo semejante a lo expuesto anteriormente que la duración fijada en sentencia nos parece acertada en atención de las circunstancias familiares, sin que como hemos dicho en otras ocasiones el carácter temporal atribuido por el artículo 81 del CDFA implique la fijación de un periodo de tiempo irrisorio, que de facto deje sin contenido la atribución que se pretende.

Por lo que respecta a la actualización de la pensión con base en los criterios referidos al poder adquisitivo de los funcionarios, consideramos que el mismo no resulta un indicador atendible en la medida en que solo hace referencia con carácter global a las posibilidades del alimentante, no así a las necesidades del alimentado, por lo que entendemos correcto la referencia contenida al indicador del IPC, tal y como hace la sentencia.

Por consiguiente la impugnación se desestima.



CUARTO .- A tenor del artículo 398 en relación al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en atención a la índole de la presente materia que afecta a las relaciones paterno filiales, no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso principal interpuesto por Doña Graciela contra D Jacobo y desestimando la impugnación por éste promovida, ambos contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 16 de esta ciudad dictada en fecha 16.03.2016 debemos aquélla complementarla en el único sentido de declarar que en la proporción fijada de gastos extraordinarios necesarios establecidos se incluyen los de educación que tengan tal carácter sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la sucursal 8005 de Banco de Santander en la Calle Torrenueva 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia publica, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.