Sentencia CIVIL Nº 669/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1251/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 669/2017
Barcelona, 17 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer (ponente)
María José Pérez Tormo
Rollo n.: 1251/2016
Guarda y custodia contencioso nº 184/2016
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Apelante: Tamara
Abogado: Sixto Ruscadella Salellas
Procurador: Jorge Xipell Suazo
Apelado: Carlos José
Abogado: Angel Pulido Gracia
Procurador: Uriel Pesqueira Puyol
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 27 de julio de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña Tamara frente a DON Carlos José acuerdo las siguientes medidas: 1. - La GUARDA Y CUSTODIA de los hijos comunes menores de edad se atribuye a la Sra Tamara siendo compartida el ejercicio de la PATRIA POTESTAD . 2.- En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS establecido para el progenitor no custodio se acuerda fijar un régimen de visitas respecto del hijo mayor y teniendo en cuenta la edad del mismo, se fija un sistema flexible de forma que sea el menor el que decida la forma en la que se relaciona con su padre. Respecto del hijo menor, Antonio , se establece que el progenitor estará con él los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y intersemanales que a falta de acuerdo serán los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el día siguiente. Asimismo las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad, desde las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde esa fecha hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20.00 horas. Las vacaciones de Semana Santa se dividiran por mitad, desde las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el miércoles a las 17:00 horas y de esa fecha hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas.Las vacaciones de verano se dividirán en quincenas alternativas, comprendiendo julio y agosto.

En todos estos periodos la madre tendrá derecho a elegir la mitad o quincenas que quiera disfrutar con la menor los años pares y el padre los años impares. Todas las entregas y recogidas del menor que no se hagan en el centro escolar se deberán hacer en el domicilio familiar. 3.- Como PENSIÓN DE ALIMENTOS, el padre Sr. Carlos José abonará a la madre Sra. Tamara cada mes y en doce mensualidades la cantidad de 80 euros por cada hijo. Dicha cantidad será pagada dentro de los días 10 y 12 de cada mes en la cuenta que se designe. Dicha pensión será actualizada conforme al IPC. Además ambos progenitores deberán de abonar en un 50% los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores tales como gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, tales intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,...

incluidos los gastos de dentista, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente entre ambas partes ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Asimismo ambos progenitores deberán de ponerse de acuerdo al comienzo de cada curso escolar que actividades van a realizar los menores, para abonar las mismas en la proporción mencionada.

Por el momento el menor realiza la actividad de futbol por lo que ambas partes deberán de abonar la misma al 50%., no incluyéndose tales gastos dentro de la pensión de alimentos de 80 euros. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal, presentándose escritos de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11/07/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La Sra. Tamara recurre la sentencia de 27 de julio de 2016 y también el Ministerio Fiscal la impugna. Con una distinta valoración de la prueba la Sra. Tamara , demandante en el procedimiento solicita se fije una pensión de alimentos para los dos hijos de 300 euros (150 euros/mes para cada hijo) a esta petición se adhiere el Ministerio Fiscal.

El Sr. Carlos José se opone e interesa la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Entendemos que asiste razón a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal.

Al margen de la escasez de medios del progenitor quien únicamente percibe 426 euros/mes en concepto de subsidio, existen de una parte necesidades de los hijos que no son reducibles por debajo de un mínimo.

En atención a ello se ha elaborado el concepto de mínimo de subsistencia o mínimo vital que debe fijarse en interés de los hijos comunes menores de edad en casos de precariedad económica. Y de otra determinados indicadores de mayor capacidad de la declarada.

La doctrina del TS construida sobre esta materia es la siguiente: La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

»Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.» Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

»La falta de medios determina otro mínimovital , el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» »En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014 .» 3.- Sin apartarse de la citada doctrina la sentencia 275/2016, de 25 de abril , mantuvo la decisión de la sentencia recurrida por respetar el criterio de ponderación de ella, ya que había acudido «a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad».

Sin embargo, por no respetar este criterio, se casó la sentencia recurrida en la número 184/2016, de 18 de marzo , pues se tuvo en cuenta la doctrina antes recogida así como la penosa situación de mínimovital de la unidad familiar, para inferir que en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

En la sentencia de 14 de noviembre de 2016 el TS declara que 'siendo los hijos menores de edad existe un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para su cumplimiento. En casos de dificultad económica lo normal será fijar un mínimo y con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos se habría de acudir a la solución normal'.

Analizando este supuesto concreto y en palabras del Ministerio Fiscal, los menores no pueden vivir dignamente con menos de una cantidad mínima, motivo por el que no se puede esgrimir la escasez de medios del progenitor obligado para reducir sin más la cuantía de la pensión. El mantenimiento de la obligación de pago lleva implícito el llamamiento a la búsqueda permanente de ingresos del obligado a pago para satisfacer la pensión, si no los tuviese en un momento dado.

En este caso, las circunstancias a ponderar son las siguientes: 1.-El padre percibe 426 euros/mes, reside en la vivienda de sus padres y ha admitido que vendió por 2.800 euros un coche para comprarse otro, lo que casa mal con la situación de precariedad absoluta que esgrime. Por otra parte en el escrito de oposición al recurso reconoce la asunción de las actividades extraescolares admite el abono de las actividades extraescolares (futbol) que suponen 395 euros al año, unos 17 euros más al mes lo que supone una media de 177 euros/mes.

2.- Se ha acreditado al rollo que el Sr. Carlos José (1972), ha estado de alta en la seguridad social 16 años, según consulta de vida laboral de la TGSS, la última en mayo de 2017.

Ha alternado periodos de empleo con periodos de desempleo. Y ha trabajado desde noviembre de 2016 hasta abril de 2017 en la construcción, como oficial de primera, con un líquido a percibir de 1155 euros en diciembre, 1446 en enero 2017, 1204 en febrero, 1358 en marzo. Con anterioridad inmediata estuvo de alta de marzo de 2016 a octubre de 2016.

3.- La Sra. Tamara se encuentra en situación de desempleo desde el 22 de mayo de 2017.

Entendemos que lo pedido por la Sra. Tamara se enmarca en la horquilla del mínimo vital (150 a 100 euros) que se viene fijando por esta sala en casos de fragilidad económica y no resulta del procedimiento ningún elemento excepcional que desvirtúe esas cantidades, en la medida en que también la progenitora se encuentra en situación de penuria o escasez, con unos ingresos que oscilan entre el salario mínimo y los 1000 euros en el mejor de los casos.

Por lo expuesto y conforme a lo dispuesto en los artículos 237-1, 237-7 y 237-9 CCC fijamos en 150 euros/mes para cada uno de los hijos comunes la pensión alimenticia, con fecha de efectos desde la presente resolución, conforme a constante doctrina del TS ( STS de 6 de octubre de 2016) y del TSJC ( STSJC de 26 de septiembre de 2011 , 20 de enero de 2014 , 15 de diciembre de 2016 entre otras).



TERCERO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas ( artículo 398-2º LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Tamara , contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2016, dictada por el juzgado de primera instancia nº 7 de DIRECCION000 en autos de guarda y custodia nº 184/2016 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar, con fecha de efectos la presente resolución, en 150 euros/ mes para cada hijo la pensión alimenticia con cargo al Sr. Carlos José permaneciendo invariables la forma de pago y criterio de actualización. No se imponen las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.