Sentencia CIVIL Nº 669/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 231/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000231/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.669/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª GEMA AMPARO SÁNCHEZ PINA
En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000312/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-apelante,
D. Jose Augusto representado por la Procuradora Dª. ROSA MARÍA GONZÁLEZ VÁZQUEZ y defendido por
el Letrado D. ANTONIO JOSÉ GARCÍA BORDERÍA y de otra como demandada, Dª. Elsa , representado por
la Procuradora Dª. MERCEDES PERIS GARCÍA y defendida por el Letrado D. JUAN IGNACIO SÁNCHEZ
MICÓ. Siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. GEMA AMPARO SÁNCHEZ PINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 29/06/16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que respecto de la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jose Augusto , representado por la Procuradora D.ª Rosa María González Vázquez, contra D.ª Elsa , representada por la Procuradora D.ª Mercedes Peris García, se modifica la sentencia dictada por el presente Juzgado con fecha de 5 de febrero de 2014, en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el mismo con el número 101/2012, modificada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha de 22 de septiembre de 2014 , en los siguientes términos: -La atribución al padre de la guarda y custodia de la menor Otilia .

-El establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo la madre reintegrar a la menor al domicilio familiar.

Las vacaciones escolares de la menor de Fallas, Semana Santa, verano y Navidad se disfrutarán por mitad por ambos progenitores.

El régimen de visitas se regirá por el principio de flexibilidad exigido por la edad de la menor.

-Se mantiene la medida de atribución al progenitor del uso de la vivienda familiar.

-La obligación de la madre de abonar al padre, en concepto de pensión de alimentos para la hija común menor de edad, de la cantidad de 150 euros.

La pensión se abonará por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será anualmente actualizable conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios necesarios de la menor se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

-NO ha lugar a la supresión de la obligación del padre de abonar a la madre la compensación por el uso de la vivienda familiar, que queda fijada en la cantidad de 90 euros.

-NO ha lugar a la modificación de la obligación del padre de abonar en exclusiva las cuotas mensuales del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, mientras sea el usuario de la vivienda, sin perjuicio de los reintegros que en su caso procedan en la liquidación de la sociedad de gananciales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3-07-17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representacion del Sr. Jose Augusto recurre la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , que acordó la modificación de las medidas establecidas en la anterior de 5 de febrero de 2014 por la que se atribuyó la guarda de la menor al padre estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre, mantenía al Sr. Jose Augusto en el uso de la vivienda familiar, imponía a la Sra. Elsa la obligación de abonar la suma de 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de la hiija común siendo compartidos por mitad los gastos extraordinarios, mantenía la obligación del padre de abonar a la madre la suma de 90 euros mensuales en concepto de compensaicón por pérdida de uso de la vivienda debiendo abonar el Sr. Jose Augusto en exclusiva las cuotas mensuales del préstamo hipotecario mientras fuese usuario de la vivienda, y en concreto interesa un aumento de la pensión de alimentos conforme a las necesidades de la hija, que tiene 17 años, la supresión de la obligación de abonar a la madre una compensacion por atribución del uso de la vivienda, así como la supresión dela obligacion impuesta en la sentencia por la que se impone al padre el pago en exclusiva de las cuotas hipotecarias, las cuales interesa que se abonenpor mitad.

Dicha sentencia fue objeto de impugnación por la Sra. Elsa , que interesó que se incrementase a la suma de 200 euros el importe que el Sr. Jose Augusto debía abonarle en concepto de compensación por el uso de la vivienda.



SEGUNDO .- En estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



TERCERO .- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



CUARTO .- Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió la última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar, siendode interés los siguientes antecedentes para la resolución de las cuestiones que se suscitan:En fecha 20 de octubre de 2008 se dictó sentencia por el juzgado de primera instancia 3 de DIRECCION000 que fijó las medidas que regularían las relaciones entre las partes y su hija menor tras la ruptura de la convivencia. La sentencia fue revocada por la sentencia de 16 de febrero de 2011 de la Audiencia Provincial en cuanto a que el pago de la pension de alimentos debía hacerse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros dias de cada mes y que los gastos extraordinarios e impuestos que gravasen la propiedad deberían ser sufragados por ambos por 50%.

La guarda de la menor se atribuyo al sr Jose Augusto y se establecio un regimen de visitas a favor de la madre. La pension de alimentos se fijo en 250 euros. El padre quedo en el uso de la vivienda conyugal. El 22 de noviembre de 2012 se dicto auto de medidas cautelares, se atribuyo la guarda a la madre y se impuso a cargo del padre la obligacion de abonar 180 euros al mes de alimentos.

En 2014 se modifica por el juzgado de primera instancia 3 de DIRECCION000 la anterior sentencia, que fue revocada por la audiencia,atribuyó a ambos progenitores la custodia de la hija común, imponiendoles la obligación deabonar 125 euros mensuales por alimentos, debiendo abonarla Sra. Elsa al Sr. Jose Augusto 200 euros mensuales por compensacion por perdida de uso de la vivienda.

Desde septiembre de 2014 la menor vive con el padre en la vivienda familiar.

En cuanto a la situación económica de los litigantes, la Sra. Elsa percibe aproximadamente 20.000 euros anuales, trabaja en seguros el corte ingles ysu salario mensual ronda los 1400 euros. En la actualidad, tiene dos hijas menores de edad fruto de la relación con su pareja El Sr. Jose Augusto trabaja en la entidad Hosplaval SL y su salario mensual ronda los 258 euros al mes.



QUINTO .- Muestra en primer lugar elrecurrente su discrepancia con la cuantía fijada para los alimentos de lahijamenor, interesando que se fije en la suma de 300euros mensuales.

Por su parte Dª Elsa se opone a ello y solicita que se confirme en este punto la resolución combatida.

Alega el recurrente que debe incrementarsela pensión de alimentos establecida, ya que las necesidades de la hija menor han aumentado resultando insuficiente la cifra señalada en la sentencia para satisfacerlas.

Además indica que la Sra. Elsa percibe aproximadamente 1.400 euros al mes, que en la actualidad tiene dos hijas, y que conforme a la documental aportada, por cada una de ellas satisface la suma de 300 euros mensuales sólo en gastos escolares, razón por la que interesa, con la finalidad de mantener la igualdad entre los hijos, que se incremente la suma a 300 euros mensuales, o bien se establezca en la cuantía de 200 euros al mes.

Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el Art. 146 del CC tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

En el caso que nos ocupa, se observa que la sentencia dictada en 2008 atribuyó al Sr. Jose Augusto la custodia de la hija menor imponiendo a la Sra. Elsa la obligación de contribuir a su sustento con la suma de 250 euros mensuales, dicha suma se mantuvo en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 16 de febrero de 2011 ; posteriormente, en fecha 22 de noviembre de 2012 se atribuyó la custodia de la menor a la madre, debiendo abonar el padre la suma de 180 euros mensuales en concepto de alimentos, suma que se redujo a la de 150 euros al mes en fecha 5 de febrero de 2014. El 22 de septiembre de 2014 se atribuyó la custodia a ambos progenitores, quienes ingresarían en cuenta mancomunada la suma de 125 euros al mes para atender los gastos de la menor.

En el caso que nos ocupa, y a la vista de los datos anteriores, procede estimar en parte la pretensión revocatoria, fijando la pensión de alimentos a favor de la menor en la cantidad de 250 € mensuales, pues se estima que esta cantidad se ajusta mejor al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , ello teniendo en consideración la capacidad económica de los progenitores y el hecho de que no se han cuantificado, ni tan siquiera de forma aproximada, el importe de las necesidades de la hija menor, de ahí que se estime adecuada la cantidad antes referida como contribución a las necesidades ordinarias y habituales de la hija, derivadas del derecho de alimentos de que es titular. Para la fijación de la cantidad antes referida se han tenido en cuenta la tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial y el hecho de que es razonable sostener que la capacidad económica del apelante es bastante inferior a la capacidad de la obligada.



SEXTO .- En segundo lugar, interesa el Sr. Jose Augusto que se deje sin efecto la obligación de abonar a la Sra. Elsa la suma de 90 euros mensuales en concepto de compensación por la pérdida de uso de la vivienda, interesando la parte apelada que dicha suma se incrementase a la cifra de 200 euros al mes. Pues bien, la petición de una compensación por la pérdida de uso de la vivienda se ajustaba a lo previsto al efecto en el art. 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Pero una vez que la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016 ha declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de dicha Ley, las relaciones familiares han pasado a regirse íntegramente por el Código civil, cuyo artículo 96 no prevé tal posibilidad, de manera que procederá acordar la extinción de dicha obligación.

SÉPTIMO .- Y en último lugar, se impugna por el Sr. Jose Augusto el pronunciamiento contenido en la sentencia conforme al cual se le impone la obligación de sufragar íntegramente las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

En los últimos años el TS ha establecido que el préstamo hipotecario que grava la vivienda no debe considerarse carga del matrimonio ni, por lo tanto, debe establecerse su pago en función de la situación económica de cada cónyuge en orden a su contribución a dicho gasto, sino que debe estarse al régimen de propiedad que exista sobre el bien. La STS 17 febrero 2014 hace un compendio de la jurisprudencia ya constante del alto tribunal y, con cita de la STS de 20 de marzo de 2013 , señala: 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al asunto ahora examinado, consideramos que cada copropietario habrá de contribuir al pago de las cuotas del préstamo hipotecario de conformidad con lo establecido en el stítulo constitutivo. El motivo se estima.

OCTAVO .- No procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jose Augusto y DESESTIMAMOS íntegramente el interpuesto por la representación de la Sra. Elsa contra la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , y en consecuencia, revocamos la indicada resolución para declarar que la Sra. Elsa deberá abonar la suma de 250 euros mensuales en concepto de alimentos para su hija menor y para dejar sin efecto la obligación impuesta al Sr. Jose Augusto de abonar la cifra de 90 euros mensuales a la Sra. Elsa en concepto de compensación por pérdida de uso de la vivienda, así como la obligación impuesta también en sentencia al recurrente de abonar íntegramente el importe del préstamo hipotecario, debiendo estarse a la dispuesto en el título constitutivo. Sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.