Sentencia CIVIL Nº 669/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 364/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00669/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2014 0021590
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000663 /2016
Recurrente: Montserrat
Procurador: MARIA PILAR SERRANO MENDEZ
Abogado: PASCUAL VICENTE SAURAS HERRERA
Recurrido: Plácido
Procurador: ELENA FERRER BARCELO
Abogado: CONSUELO ASENSIO ANDRES
SENTENCIA NÚMERO: 669/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En ZARAGOZA, a dieciocho de Octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de DE LA PIEZA DE JUICIO VERBAL Nº. 15/2016, dimanante de los autos de Liquidación

de Sociedades Gananciales nº. 663/2016, sobre formación de inventario, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN Nº.
364/2017, siendo apelante Dª. Montserrat
PILAR SERRA NO MÉNDEZ, asistida por el Letrado D. PASCUAL-VICENTE SAURAS HERRERA, y apelado
D. Plácido , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ELENA FERRER BARCELÓ, asistido
por la Letrado Dª. CONSUELO ASENSIO ANDRÉS, y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 19 de Enero de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo declarar y declaro que, siendo los efectos de disolución del consorcio conyugal operativos desde el 17.09.2014, el inventario de bienes de la comunidad existente entre Dª Montserrat y D. Plácido (consorcio y comunidad post-consorcial) está formado por las siguientes partidas (los montos en dinero actualizados conforme al IPC y desde el momento en que se generaron): Activo: 1.- Vivienda sita en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza con la plaza de aparcamiento nº NUM003 y cuarto trastero nº NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 11 de Zaragoza, tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , nº NUM008 .

2.- Mobiliario de la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza según el listado que aparece en el documento nº 87 del escrito fechado el 18.11.2016 presentado por la representación del Sr. Plácido , si bien añadiendo al mismo como bien común un DVD en el salón.

3.- 12.730 participaciones en la mercantil 'Asda Zgz Instalaciones S.L.U.'.

4.- Derecho de reintegro frente a Dª Montserrat por las cantidades ingresadas en el plan de pensiones a nombre de la misma y denominado 'Plan Pib 3' en IberCaja nº NUM009 y en el periodo de vigencia de la sociedad consorcial que fue entre la celebración del matrimonio - 25.07.1986 - y hasta el momento de disolución del consorcio 17.09.2014 ascendiendo a 3.630 €.

5.- Derecho de reintegro frente a D. Plácido por las cantidades ingresadas en el plan de pensiones a nombre del mismo 'Plan de Pensiones IberCaja 3 Mixto 3' nº NUM010 y en el periodo de vigencia de la sociedad consorcial que fue entre la celebración del matrimonio - 25.07.1986 - y hasta el momento de disolución del consorcio 17.09.2014. Su importe es de 3.049,69 €.

10.1.- Derecho de reintegro del consorcio frente a la Sra. Montserrat por gastos del inmueble sito en la AVENIDA001 nº NUM011 de Zaragoza heredado de su tío: 7.488,36 €.

10.2.- Derecho de reintegro del consorcio frente a la Sra. Montserrat por pago de gastos derivados del abono de impuestos y gastos de la herencia del tío de la Sra. Montserrat y de la venta de bienes privativos: 5.109,43 €.

12.- Derecho de reintegro del consorcio frente a la Sra. Montserrat por frutos y rendimientos de los bienes privativos de la Sra. Montserrat por producto Bakpyme Patrimonio, intereses imposición a plazo, intereses de cuentas nº NUM012 y nº NUM013 , plusvalías de los fondos Ibercaja Dinero FI e Ibercaja Ahorro Dinámico FI, Ibercaja Gestión Garantizado II FI: 3.560,83 €.

Pasivo: 1.- Préstamo hipotecario con la entidad IberCaja que a 3.06.2016 tenía un principal pendiente de 52.268,08 € y vencimiento final de 31.10.2030 (a fecha 30.11.2016 el principal pendiente de pago era de 50.968,32 €) 2.- Derecho de crédito frente al consorcio de D. Plácido por importe de 300 € actualizados debido a la adquisición con dinero privativo del Sr. Plácido para la adquisición del mural del salón.

5.- Préstamo solicitado por el Sr. Plácido a la Caixa por importe de 3.500 € el 15.09.2014.

Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó dentro del 2 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA- término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba documental por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 20 de junio de 2017 su inadmisión, y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 20 de septiembre de 2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida que se oponen a los de la presente resolución y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Montserrat la sentencia de 19/1/2017 .

Son motivos de recurso error de hecho y derecho interesando: a) la inclusión en el activo de un crédito del consorcio frente a la Sociedad Begar SA con la sociedad Asda ZGZ Instalaciones SLU por importe de 9.774,70 euros y si no se acredita por el Sr. Plácido su justificación de ingresos de tal dinero en las cuentas del matrimonio, su inclusión como crédito del Consorcio frente al Sr. Plácido por dicha cantidad; b) la exclusión del pasivo del número cinco, préstamo solicitado por el Sr. Plácido por importe de 3.500 euros el 15/9/2014 o subsidiariamente la inclusión solo, por 1.131,24 euros única cantidad que ha quedado acreditada se podía haber abonado con parte del dinero del préstamo, sin que exista otra clase de justificación para declarar la cantidad total inmersa en el pasivo; c) inclusión en el pasivo del derecho de crédito de la Sra. Montserrat frente al Consorcio por el importe de 100.565 euros por transferencias de la Sra. Montserrat a la cuenta común entre 9/10/2009 y 3/2/2014; d) inclusión en el pasivo del derecho de crédito de la Sra. Montserrat frente al consorcio por el importe de 59.700 euros.



SEGUNDO.- Conforme al art. 210.2.k CDFA durante el consorcio ingresan en el patrimonio común... las acciones o participaciones en sociedades de cualquier clase adquiridas a costa del patrimonio común, aunque sea a nombre de uno solo de los cónyuges. Conforme al art. 218.1 e) CDFA son deudas comunes las deudas de uno u otro cónyuge contraídas en el ejercicio de una actividad objetivamente útil a la comunidad, aunque no haya redundado en beneficio común (art. 218 CDFA).

Asda Zgz Instalaciones SL se constituyó el 20/10/2003, no siendo hasta 26/4/2007 cuando pasa a ser sociedad unipersonal por ser el Sr. Plácido el único socio y titular de las participaciones sociales. No existiendo prueba alguna de finalidad fraudulenta o defraudatoria en su constitución, siendo (como consta en la sentencia de divorcio de 24/2/2015 ) el medio por el que el Sr. Plácido compatibilizaba el cobro de su pensión (había sido militar) con el ejercicio de la profesión de electricista, hasta 30/6/2014 en que se afirma se dio de baja en el censo por cese de actividad empresarial y profesional.

Consta en la sentencia recurrida la conformidad de los litigantes acerca de integrar el activo consorcial 12.730 participaciones en la mercantil Asda Zgz Instalaciones SLU. El capital social se divide en participaciones que, en definitiva, representan la cuota de titularidad de los socios respecto a los elementos que integran la sociedad al tiempo de la liquidación de la misma y distribución de su patrimonio.

Tal acto propio supone el reconocimiento de tener tal sociedad una personalidad jurídica propia e independiente de sus socios.

De la documentación aportada se desprende que Begar SA es deudora de Asda ZGZ Instalaciones SLU y que fue declarada en concurso de acreedores en el ámbito del cual se aprobó un convenio, efectuando la concursada pagos convenidos a la SLU, que es la legitimada para su reclamación y la Sra. Montserrat disfrutará del importe del crédito, a través de la titularidad consorcial de las participaciones de Asda caso de que estas tengan algún valor o, quizás, podrá ejercitar acciones de estimar concurrente apoderamiento de bienes de la sociedad o administración negligente.

Si la Sra. Montserrat ha prestado cantidades a Asda Zgz Instalaciones SLU podrá demandarlas en el juicio declarativo correspondiente caso de no tener oportuno reflejo en las cuentas de la sociedad.

Cuestión distinta es si en su cualidad (mencionada en la demanda de formación de inventario) de cofiadora junto con Plácido de cuentas corrientes de crédito o de contratos de préstamo, por no poder atenderlas la entidad y para impedir vencimientos anticipados y una reclamación judicial contra los cofiadores y bienes consorciales, ha efectuado pagos de dichos prestamos afianzados, aunque lo sea mediante transferencias a la sociedad en lugar de directamente al acreedor ( art. 1844 CC regula la reclamación entre cofiadores). Se ha aportado una póliza de cuenta corriente de crédito por límite 15.000 euros suscrita el 1/6/2010 y con vencimiento el 30/6/2011. Se ha aportado contrato de préstamo ICO de suscrito el 23/7/2010 por importe de 30.000 euros y vencimiento el 22/7/2015. En ambas la sociedad es deudora y los ahora litigantes fiadores. No niega el Sr. Plácido el pago de los 59.700 euros reclamados por la Sra. Montserrat , pero sostiene que es un crédito frente a la sociedad. En cuanto a la relación interna, nos encontramos con un deudor -la empresa-, y dos avalistas de la misma -sendos litigantes-. El artículo 1844 del Código Civil , nos dice que cuando sean dos o más los fiadores, el que de ellos haya pagado podrá reclamar a cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Dicho precepto se refiere a la relación interna entre cofiadores. Se incluirá como derecho de crédito de la Sra. Montserrat la cantidad de 44.700 euros por excluirse una transferencia de 15.000 euros anterior a la fecha de las mencionadas pólizas.



TERCERO.- Ha sido una constante de la sentencia, para resolver, acudir a determinados principios legales: la calificación como común de aquellos bienes que los cónyuges acuerden tengan carácter consorcial (art. 210 CDFA); la presunción de comunidad de todos aquellos bienes cuyo carácter privativo no puede justificarse (art. 217 CDFA); ser a cargo del patrimonio común las atenciones legítimas de la familia y las particulares de cada cónyuge y toda deuda de uno u otro cónyuge contraída en el ejercicio de una actividad objetivamente útil a la comunidad, aunque no haya redundado en beneficio común (art. 218 CDFA). Y ello aunque resulte imposible reconstruir una completa contabilidad de la familia, bastando con la constatación de que se cargaban gastos propios de la comunidad (cuotas de comunidad, suministros, teléfono, gastos de la vida ordinaria, recibos de enseñanza...).

Tal criterio es el que se sigue, acertadamente, para considerar consorcial un préstamo suscrito por el Sr. Plácido antes de la disolución del consorcio y con constancia de ser destinado a pagos de cuotas de la TGSS, aunque no pueda seguirse el rastro de cada euro gastado, tampoco para acreditar que su destino no fue atenciones comunes.



CUARTO.- Se reclama la inclusión en el pasivo del derecho de crédito de la Sra. Montserrat frente al Consorcio por el importe de 100.565 euros por transferencias de la Sra. Montserrat a la cuenta común entre 9/10/2009 y 3/2/2014. La oposición lo fue por desconocer la existencia de su procedencia y que se hayan consumido en gastos consorciales.

Cierto que respecto al derecho de reintegro por transferencias de cuenta privativa a cuenta común afirmamos en nuestra sentencia de 25/6/2013 (Roj: SAP Z 1476/2013 ) que el ingreso en una cuenta ganancial de un importe privativo, por proceder de una herencia, como es el caso, produce una confusión de patrimonios que, de no existir constancia de su destino a la obtención de otros bienes privativos, hay que presumir consumido en el levantamiento de las cargas y obligaciones del consorcio, concediendo, por tanto, derecho a su reintegro por su valor actualizado (art 226 CDFA).

Pero en el presente supuestos no nos encontramos ante un ingreso puntual, sino ante múltiples ingresos a lo largo de muchos años. Y la sentencia de instancia rechaza el reintegro por las múltiples extracciones que realizó la propia Sra. Montserrat (consta su DNI o extracciones con tarjeta) algunas por importe incluso superior al ingreso (el 14/4/2010 se ingresan 5.000 euros y se extraen 5.700), a lo que añadir el destino voluntario de tales fondos a donaciones para sus hijos o a la voluntaria decisión de llevar la familia una vida más desahogada o de mayor nivel que el que le permitían el resto de ingresos ordinarios, tales como la pensión del Sr. Plácido que mensualmente se ingresaba para atender a las necesidades comunes u otros ingresos por nómina y en este sentido consta en diciembre de 2014 un ingreso de 10.000 euros que unido a una posterior referencia a moneda extranjera sugiere, posiblemente, la realización de un viaje familiar, decisiones voluntarias de destino de dinero a los fines que la Sra. Montserrat consideró oportuno y que no la hacen acreedora de ser reintegrada.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-10-2004 argumentó que: 'Así, en ausencia de declaración expresa de carácter privativo de aportación alguna por parte del esposo, con omisión de anuncio concreto de reserva o condición sobre las cantidades ingresadas, ni mención sobre el derecho de reembolso, es evidente la voluntad del consorte, de realizar a favor de la sociedad conyugal un desplazamiento patrimonial, de manera que no procede ningún derecho de reembolso, ni inclusión en el pasivo societario de ningún derecho de crédito a favor de aquel'. En su consecuencia, la disposición de capital en el haber de la sociedad en ausencia de toda manifestación sobre ulterior reembolso, es un comportamiento que se encamina a causar estado en beneficio de la sociedad matrimonial, y bien puede considerarse por ello, como ya se ha dicho y reitera ahora, una liberalidad del consorte para con la sociedad conyugal que constituyó con la contraparte, no siendo sino ahora, una vez producida la ruptura, en situación de patología matrimonial, cuando surge el deseo de reintegro, lo que va contra los propios actos, toda vez que se verificó la disposición libre y voluntaria por un consorte, con anuencia y conformidad del otro constante el matrimonio y con carácter ganancial, sin reserva, expresión o declaración de ninguna especie....



QUINTO.- Por la parcial estimación del recurso no se imponen costas ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Montserrat contra la sentencia de 19/1/2017 a que el presente rollo se contrae debemos revocar y revocamos la misma e incluir en el pasivo el derecho de crédito de la Sra. Montserrat frente al consorcio por el importe de 44.700 euros, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a Dª. Montserrat el depósito consignado para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº. 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.