Sentencia CIVIL Nº 669/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 942/2017 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168131258
Recurso de apelación 942/2017 -2
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 498/2016
Parte recurrente/Solicitante: Cosme
Procurador/a: Pedro Manuel Adan Lezcano
Abogado/a: ROSA ALEJANDRA GONZALEZ GONZALEZ
Parte recurrida: Desiderio , Paloma
Procurador/a: Juan Gabriel Carretero Garcia
Abogado/a: Manuela Muñoz Sánchez
SENTENCIA Nº 669/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 12 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 498/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aPedro Manuel Adan Lezcano, en nombre y representación de Cosme contra Sentencia - 31/03/2017 y en el que consta como parte apelada Desiderio y Paloma .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por don Cosme , representado por el procurador don Pedro Manuel Adán Lezcano, contra don Desiderio , representado por el procurador don Juan Gabriel Carretero García, y contra doña Paloma , declarada en rebeldía, absuelvo a dichos demandados de todas las pretensiones ejercitadas en su contra. Se imponen a la parte actora las costas causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de D. Cosme , en su condición de propietario de la vivienda sita en Barcelona sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 .

Dicha demanda se interpuso contra Dª Paloma , que ha sido declarada en situación procesal de rebeldía, y contra D. Desiderio , que se opuso a la demanda alegando que ocupa la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento (propiamente, subarrendamiento) suscrito con el inquilino de la vivienda, D.

Pascual .

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 31 de marzo de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona que desestimó la demanda, absolviendo a los demandados de cuantos pedimentos se realizaban en su contra, e imponiendo al actor las costas.

La juzgadora de primer grado sustenta su decisión, en síntesis, en la consideración de que el juicio verbal de precario resulta inadecuado. Así, indica que '(..) haya existido un subarriendo o una cesión onerosa o gratuita por el arrendatario a los aquí demandados, lo cierto es que por la propia parte demandante se admite la existencia de una relación contractual entre arrendatario y actuales ocupantes de la que deriva aquella posesión.

En atención a ello, no procede la estimación de la acción de desahucio por precario ejercitada sin perjuicio de que la introducción de un tercero en la relación arrendaticia sin la autorización del arrendador sea causa de resolución del contrato de arrendamiento la cual se deberá instar por los trámites oportunos'.

Por la representación procesal del actor se interpone recurso de apelación alegando, en resumen, que los demandados carecen de título válido para ocupar la finca, que no pagan renta ni merced, y que, de hecho, intentaron negociar un contrato de arrendamiento con el actor propietario, que no estuvo de acuerdo en hacerlo así, de modo que ocupan la vivienda en contra de su voluntad.

El Sr. Desiderio , aquí apelado, se ha opuesto al recurso formulado de contrario y, mostrando su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Partiendo de los antecedentes expuestos en el ordinal anterior, constatamos que el debate se plantea en esta segunda instancia en los mismos términos en que ya quedó delimitado en la primera y contamos con el mismo material probatorio.

A partir de este planteamiento, podemos adelantar que no suscribimos los argumentos recogidos en la sentencia de instancia, pues consideramos que los demandados ocupan la vivienda del actor en precario, ya que no disponen de un título válido que ampare su ocupación ni abonan renta o merced Para sustentar esta conclusión debemos partir de los siguientes hechos que resultan acreditados en base a la documentación acompañada a la demanda y/o que no resultan contradichos.

1º) El actor es propietario de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, cuya titularidad consta inscrita, conforme acredita con la escritura de compraventa de 2 de noviembre de 2011 y la correspondiente información registral (documentos nº 1 y 2 de los adjuntados a la demanda).

2º) Alega que, en fecha 29 de diciembre de 2.011, suscribió un contrato de arrendamiento con D.

Pascual por el plazo de un año fijándose una renta mensual de 650 euros (doc. nº 3). Dicho contrato contenía una previsión (cláusula 11c) que prohibía al arrendatario subarrendar la vivienda total o parcialmente.

3º) El arrendatario, Sr. Pascual dejó de pagar la renta en el mes de enero de 2.016 momento en el que el arrendador tuvo conocimiento de que aquél había abandonado el inmueble en diciembre de 2.015 y que el mismo se hallaba ocupado por los aquí demandados, D. Desiderio Y Dª Paloma .

4º) Que el 2 de mayo de 2016, el actor, a través de su Letrado, remitió un burofax a laos ocupantes de la finca requiriéndoles para que desalojasen la misma ( doc. nº 4 de la demanda). Dicho burofax consta entregado el día 3 de mayo de 2016, siendo recogido por Dª Paloma .

5º) Mediante un correo electrónico dirigido por la Letrado, Sra. Villegas, manifestando actuar en nombre del Sr. Desiderio , se propuso al actor suscribir un contrato de arrendamiento con los demandados, alegando que habían ocupado la finca de buena fe, contratando con quien creían que era el propietario de la vivienda, el Sr. Pascual . Esta comunicación es del siguiente tenor: ' Distinguida Letrada: Propuesta del Señor Desiderio sobre el piso CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 de Barcelona.

Pagará la fianza que corresponda con un contrato a su nombre, duración de un año, y depositará mensualmente el canon de arrendamiento a la cuenta que ustedes a bien dispongan.

Mi cliente Señor Desiderio ocupa la vivienda de buena fe hace más de dos años, tiene un comportamiento ejemplar y es considerado por la vecindad como persona leal y responsable, junto a su compañera y ahora con un hijo de dos meses, habiendo satisfecho mensualmente con los gastos de servicios, arrendamiento y pago de fianza a la persona que creía propietario Sr. Pascual .

Los meses de arrendamiento que se deban y que el Señor Desiderio pagó al Señor Pascual se pueden compensar con el depósito de fianza que ustedes recibieron y tienen a buen recaudo.

La vivienda se conserva en buen estado como se entregó, o mejor.

En espera de su respuesta (siguen firmas)'.

6º) No consta que la propuesta fuera aceptada por el actor.



TERCERO.- En atención a los hechos expuestos, cabe recordar que esta Sección se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de las características que deben concurrir para apreciar una situación de precario.

Venimos indicando que ' siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título'.

Obviamente, cuando señalamos que al demandado le basta con aportar una prueba siquiera indiciaria o indirecta de título posesorio, ha de tratarse de un título válido y oponible frente al actor, lo que no es el caso ( ex. art. 1257 del Código Civil).

En este orden de ideas, sin perjuicio de las acciones que los demandados pudieran tener contra el arrendatario, la pretendida autorización realizada por él, desde luego, por sí misma, no sirve para legitimar la posesión de los demandados de la finca de autos, pues los anteriores arrendatarios de la vivienda no podían autorizar subsiguientes ocupaciones de la finca no autorizadas por la propiedad, máxime como cuando, como ocurre en este caso, el arrendatario tenía expresamente prohibido el subarriendo en su contrato.

Además, el contrato de arrendamiento suscrito con el Sr. Pascual estaría extinguido, y él ya no se encontraría en la vivienda, con lo que no es necesaria la declaración de su resolución.

Y, lo que es más importante: los ocupantes, que se reconocen como tales, permanecen en la vivienda en contra de la voluntad de su propietario, que conocen, por haberles requerido de desalojo, al no haber aceptado la propuesta de 'regularizar' su situación posesoria firmando un contrato de arrendamiento. Además, permanecen en la finca sin abonar renta o merced alguna como contraprestación a su posesión.

De lo actuado se sigue que la ocupación por los demandados de la finca litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción que analizamos.

En consecuencia, no habiendo sido probado el título en favor de los demandados que los legitime para continuar en la ocupación de la finca, procede, en definitiva, estimar la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario con estimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- La estimación de la demanda inicial determina la expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia por aplicación del criterio del vencimiento objetivo ( ex. art. 394 LEC), al no apreciarse razón alguna que aconseje o justifique apartarnos de la norma general en esta materia.



QUINTO.-Habiendo sido estimado el recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Cosme , REVOCAMOS la sentencia de 31 de marzo de 2017 dictada en los autos de juicio verbal nº 498/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Barcelona , y, en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por el señalado recurrente contra Dª Paloma , y contra D. Desiderio , DECLARAMOS HABER LUGAR AL DESAHUCIO POR PRECARIO de la vivienda sita en Barcelona en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , y condenamos a los demandados al desalojo de la expresada finca y al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :