Sentencia CIVIL Nº 669/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1729/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001729/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.669/18
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. MARÍA PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000145/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
D/Dª. Pablo Jesús representado por el/la Procurador/a D/Dª. JORGE ANTONIO IBAÑEZ CASARRUBIOS y
defendido por el/la Letrado/a D/Dª. IGNACIO PASCUAL SERRANO y de otra como demandada, D/Dª. Lina
, representado por el/la Procuradora D/Dª. NEREA HERNANDEZ BARON y defendido por el/la Letrado/a D/
Dª CONCEPCION SANCHIS OLTRA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARÍA PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000 , en fecha 14 de Julio de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMAR la demanda de divorcio instada por el Procurador D. Jorge Antonio Ibáñez Casarrubios, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , contra Dña. Lina y DECLARAR el divorcio vincular de D. Pablo Jesús y Dña. Lina , acordando las siguientes medidas: 1º Manteniendo la patria potestad compartida, se fija el siguiente régimen de custodia Hasta que la menor Dimas cumpla los 3 años de edad El padre, D. Pablo Jesús , podrá tenerla en su compañía en días alternos, durante 4 horas diarias, que, salvo pacto en contrario, comenzarán a las 16'00 horas y concluirán a las 20'00 horas, haciéndose las entregas y recogidas en el domicilio materno. Régimen este que seguirá rigiendo incluso en las vacaciones escolares o de la guardería de la menor.

A partir de que la menor Dimas cumpla los 3 años de edad A partir de dicha edad, D. Pablo Jesús podrá tener en su compañía a la menor Dimas fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o la guardería), donde será recogida, hasta el lunes al comienzo del colegio (o la guardería), donde será reintegrada.

En esta segunda fase, en lo que se refiere a las vacaciones escolares, salvo las estivales, las mismas serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores, correspondiendo la elección, en caso de falta de acuerdo, a la madre los años impares y al padre los años pares, haciéndose los intercambio, para las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y Pascua y cualesquiera otras que existan, a las 17'00 horas en el domicilio del progenitor donde se encuentren los menores, donde deberán ser recogido por aquel progenitor que inicia su período.

En lo relativo a las vacaciones estivales, comprendiendo estas únicamente los meses de Julio y Agosto, las mismas se repartirán por quincenas alternas, correspondiendo, en caso de desacuerdo, la elección al padre los años pares y a la madre los años impares. Los cambios tendrán lugar los días 1 de julio, 16 de julio, 1de Agosto, 16 de Agosto y 1 de Septiembre, a las 17'00 horas en el domicilio del progenitor donde se encuentren los menores (que deberá estar en la Provincia de Valencia), lugar donde deberán ser recogidos por aquel progenitor que inicia su período.

2º. Pensión de alimentos.

D. Pablo Jesús deberá satisfacer a Dña. Lina , en concepto de alimentos por la menor, Dimas , la cantidad de 150 € mensuales. Cantidad esta que deberá abonarse los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que facilite la demandante, y que se verá incrementada anualmente mediante la aplicación del IPC o índice oficial que le sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, los mismos deberán ser satisfechos por mitad previa su acreditación documental por parte de quien los haya realizado siempre que estos sean necesarios, exigiéndose además el consentimiento del otro progenitor en caso de los gastos extraordinarios sean no necesarios, entendiéndose, en todo caso, que son necesarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23 DE JULIO DE 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Pablo Jesús se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) el que se ha dado el divorcio de las partes cuando ellos no estaban casados con anterioridad 2) el régimen de visitas, porque considera que no hay que esperar a los tres años para introducir la pernocta; 3) la custodia materna que considera debe establecerse hacia la compartida solicitada de forma progresiva y 4) el importe de la pensión alimenticia que solicita su reducción.

Por su parte la dirección letrada de Dª. Lina impugna los siguientes pronunciamientos 1) el importe de la pensión alimenticia a cargo del progenitor 2) propone otro régimen de visitas distinto al otorgado y considera que la edad del menor no permite su devolución a las 20 horas porque a esa hora debe estar ya cenado y bañado el menor, incluso dormido .

Por el Ministerio Fiscal se adhiere en cuanto al régimen de visitas al recurso de la progenitora para que sean dos o tres horas para permitir que a las 20 horas esté ya dormido. Y en cuanto a la pensión alimenticia que considera debe alcanzar los 180 euros mensuales.



SEGUNDO.- Se trata de una unión de hecho, el nacido en el año 1997 y ella en el año 1994 de la que nació Dimas el NUM000 de 2016. Residen cada uno de los progenitores en casa de sus respectivos padres. Insta el progenitor la presente demanda en la que dice que dada su precaria situación económica pide la custodia compartida y si se da a la madre al considerar que está con ella desde que nació y está mas capacitada para ejercerla, solicita se le imponga a su cargo una pensión alimenticia de 60 euros.

La sentencia establece la custodia materna y un régimen de visitas progresivo, en cuanto a la pensión alimenticia pone a su cargo 150 euros como mínimo vital.

En cuanto al primer motivo de apelación relativo a haber declarado el divorcio de las partes cuando no existió previo matrimonio de las mismas, solo a un error material y manifiesto puede obedecer la cuestión y muy bien pudo ser resuelta en la propia instancia a través del llamado recurso de aclaración o rectificación de sentencia, que solo por esa vía procede acoger en esta alzada.

En cuanto al tercer motivo de apelación, y aun cuando ello sea alterar el orden expositivo del recurrente, esto es la custodia materna otorgada, la Sala valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C. considera el motivo improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos juridicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001).

En cuanto al cuarto motivo, el importe de la pensión alimenticia, la Sala teniendo en cuenta que solo por su propio reconocimiento en sede de interrogatorio se acreditó la percepción de entre 500 o 600 euros mensuales durante 8 meses al año coincidiendo con la campaña agrícola, lo que viene a suponer al rededor de 300 euros mensuales, considera más proporcional en los términos exigidos en el art. 146 del C.Civil el importe establecido en sentencia de 150 euros, que es también mínimo vital , como el de 180 euros solicitado por el Ministerio Fiscal , pues es tanto uno como otro la horquilla en que se establece el importe mínimo a satisfacer por el progenitor en función de su capacidad económica.



TERCERO .- Finalmente, y en cuanto al régimen de visitas, en este punto la Sala considera que deben estimarse parcialmente ambos recursos. En efecto, el de la progenitora , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, en cuanto a la hora de devolución del menor a las 19 horas, lo que supone reducir a tres horas en días alternos la visita del progenitor. Se justifica dicha reducción en la necesidad de conciliar la rutina de los bebés , esto es el que a las 20 horas el menor ya esté cenado, y bañado, en su domicilio, y en disposición de dormir.

Lo que no encuentra justificación, dado que ya se ha iniciado el régimen progresivo de estancias del menor con su padre y , por lo tanto, la normalización de la relación paterno filial , es esperar a que el menor cumpla los tres años de edad para introducir la pernocta , considerando la Sala que tras las vacaciones estivales, en el mes de septiembre, en el que el menor ya habrá cumplido los dos años y dos meses de edad , ya puede introducirse la pernocta y, por lo tanto, adelantar el régimen de relaciones previsto para el cumplimiento de los tres años al cumplimiento de los dos años y dos meses del pequeño.

En estos términos, pues, procede la estimación de los recursos.



CUARTO.- La parcial estimación de ambos recursos con lleva la no imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo Jesús , la impugnación sostenida por la representación procesal de Dª. Lina y la adhesión del Ministerio Fiscal.

Segundo.- Revocar parcialmente la sentencia en punto a 1. la declaración del divorcio de las partes, que por error se consigna, al no haber previo matrimonio de las mismas; 2. La duración de las horas de visitas hasta el siguiente periodo, que se reduce a tres horas, para permitir devolver al menor a las 19 horas a su domicilio.

3. la progresión del régimen de visitas que, sin esperar al cumplimiento de los tres años, se adelanta a la reanudación del próximo curso escolar, septiembre, al cumplir los 2 años y 2 meses de edad el menor Dimas .

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.