Sentencia CIVIL Nº 669/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 794/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/014154
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0014154
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 794/2019 - C - Upad Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1154/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Patricio y Elsa
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirrre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día dieciocho de
septiembre de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 669/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 794/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1154/18, promovido por BANCO SANTANDER S.A., dirigido por el
Letrado D. Tadeo Martínez Melgarejo, y representado por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria, frente
a la sentencia nº 103/2019 dictada el 09-04-2019 siendo parte apelada D. Patricio y Dª. Elsa dirigidos por la
Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente
el Ilmo. Sr. D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 103/2019 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Patricio y Dª. Mª. Elsa contra Banco Santander, S.A. debo declara la nulidad de la orden de compra y suscripción las Obligaciones Subordinadas de Banco Popular Español, VT 07-21 que las partes concertaron el 19/7/20011, y en consecuencia condeno a Banco Santander, S.A. a restituir a la parte actora los 220.000 invertidos, y a abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción. Asimismo, condeno a Banco Santander, S.A. a abonar el importe que haya cobrado como gastos de custodia con los intereses previstos en el art. 1108 y siguientes desde la fecha del concreto cargo o pago.

Finalmente declaro que D. Patricio y Dª. Elsa abonarán a Banco Santander, S.A. los rendimientos brutos obtenidos por el producto anteriormente señalado con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos efectivos recibidos y que deberá entregar a Banco Santander, S.A. los títulos de las obligaciones subordinadas de Banco Popular.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576LEC y con imposición de costas a Banco Santander, S.A.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 28-05-2019, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Patricio y Dª.

Elsa , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 20-06-2019 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 23- 07-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el 12-09-2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

En la demanda inicial, se ejercitó con carácter principal, acción de nulidad de pleno derecho; subsidiariamente, anulabilidad por error vicio del consentimiento; subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de normas contractuales; y, subsidiariamente, acción de enriquecimiento injusto.

Todo ello en relación con la orden de suscripción de valores de 19 de julio de 2011, por la que los actores suscribieron 220 títulos de obligaciones subordinadas 2011-1, con un coste de 220.000 .

La adquisición se produjo en el contexto de una emisión de valores por parte de la entidad demandada.

Las características de esta concreta emisión fueron las siguientes: tenían previsto un vencimiento en el mes de julio de 2012, con una amortización del 100% del nominal; y se preveía el pago de intereses sin posibilidad de que la entidad pudiera decidir no abonarlos.

Concurre como parte demandada BANCO SANTANDER, S.A. en calidad de sucesora de Banco Popular.

La sentencia de instancia estimó la acción de anulabilidad ejercitada por la parte actora.

Frente a dicha sentencia, BANCO SANTANDER, S.A. promueve recurso de apelación. Impugna la decisión de la resolución recurrida en cuanto a la caducidad y reitera la inexistencia de error invalidante del consentimiento prestado por la parte actora para la suscripción de valores.

D. Patricio y Dña. Elsa se han opuesto a las pretensiones formuladas de contrario.

Las menciones de la presente resolución a la LMV se realizan conforme al texto vigente a la fecha de la orden de suscripción de valores, 19 de julio de 2011.



SEGUNDO.-Doctrina jurisprudencial del dies a quo del plazo de caducidad en función de la consumación del contrato. Especialidades de los productos complejos. Desestimación del motivo de recurso.

El artículo 1301.4 CC establece un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad (nulidad relativa) de 4 años a contar, en los casos de error, desde la consumación del contrato.

La STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Ahora bien, esta doctrina ha sido aclarada por la STS 89/2018, de 19 de febrero, ECLI:ES:TS:2018:398 : 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal delart. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato'.

Criterio confirmado en STS 602/2018, 31 de Octubre de 2018.

En definitiva, en el actual contexto jurisprudencial sobre el inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en el contexto de contratos de inversión que dan lugar a relaciones jurídicas complejas, resulta determinante verificar el momento de consumación del contrato y la fecha en la que el demandante tiene conocimiento del error padecido en la pretérita prestación del consentimiento contractual. Si este conocimiento es anterior a la fecha de consumación del contrato, será esta última la que fije el inicio del plazo de caducidad ( STS 89/2018, de 19 de febrero); pero en aquellos otros supuestos en los que el conocimiento del error sea posterior a la fecha de consumación del contrato, el plazo de caducidad no comenzará a correr sino desde la fecha en que el demandante alcanzara dicho conocimiento ( STS 769/2014, de 12 de enero de 2015).

En el caso que nos ocupa, las obligaciones subordinadas suscritas por la parte actora lo fue con la demandada en su doble condición de emisora de los valores y colocadora de los mismos. Existe, por tanto, un negocio jurídico complejo asimilado a un contrato de compraventa perfeccionado en en el mes de julio de 2011, mediante el pago del precio y entrega de la cosa; pero cuya consumación, entendida como el agotamiento de los efectos del contrato conforme al criterio mantenido en la STS 89/2018 de 19 de febrero, se produciría en el mes de julio del año 2021.

Por todo ello, procede confirmar el criterio mantenido en la resolución de instancia en cuanto a la inexistencia de caducidad de la acción de anulabilidad.



TERCERO.- Error vicio del consentimiento. Desestimación del motivo.

En cuanto a la concurrencia de error vicio en el consentimiento, la parte recurrente sostiene que existió información suficiente a través de la documentación entregada, que el actor tenía suscritos otros productos de renta variable y que existió comportamiento confirmatorio a partir del momento en el que los actores comenzaron a percibir los cupones con una rentabilidad del 8,25% anual, remuneración que no es compatible con las condiciones de mercado de un producto de ahorro.

Debemos partir de lo establecido en la STS 840/2013, de 20 de enero, donde se indica que el incumplimiento de los deberes de realizar el test de idoneidad o conveniencia, según proceda, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados.

La sentencia de instancia apreció que la entidad demandada no había cumplido con su obligación legal de efectuar el test de idoneidad y lo cierto es que ello no resulta discutido por la recurrente, del mismo modo que no consta en el acervo probatorio su realización.

Del mismo modo, atendido el conjunto de medios de prueba practicados y poniendo su resultado en relación con el contenido del artículo 78.bis LMV, que regula la estructuración de los clientes, resulta que los actores tenían la condición de clientes minoristas.

También ha resultado acreditado que la entidad demandada efectuó un servicio de asesoramiento en los términos indicados en la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011). Esta conclusión se alcanza en atención a lo manifestado por el testigo, empleado de la entidad demandada, que reconoció haber ofrecido el producto en atención a las circunstancias personales de los actores, clientes de la oficina con diversos productos de ahorro; también indicó que ofreció las obligaciones subordinadas de Banco Popular como respuesta a la solicitud del cliente sobre información de los productos de inversión existentes y en relación con un perfil de cliente que había invertido en fondos, pagarés o depósitos. Ello constituye un supuesto de recomendación personalizada propia de una actividad de asesoramiento en base a las circunstancias del cliente.

Por lo tanto, la entidad estaba obligada a recabar la información del artículo 79.bis.6 LMV y, en caso de no hacerlo, debió abstenerse de efectuar la recomendación personalizada.

La conclusión de todo ello es que la entidad bancaria incumplió con sus obligaciones de información en su dimensión de recabar los datos necesarios del futuro inversor para efectuar una recomendación adecuada y, no obstante, prestó tal servicio de asesoramiento.

La Sala no aprecia que, en tales circunstancias, un cliente minorista que, según el testigo, había suscrito fondos, pagarés o depósitos, podía haber tenido un cabal conocimiento de las circunstancias y características de las obligaciones subordinadas, en particular el riesgo por el emisor y por la posposición en el orden de prelación de créditos.

No consideramos que la documentación entregada a la que se refiere la apelante en su recurso, documentos 11, 12 y 13, constituya una información adecuada y comprensible para el perfil inversor de los actores y su experiencia inversora. Estos documentos contienen una información técnica y especializada de un determinado sector de la actividad económica que no forma parte del conocimiento común de la ciudadanía.

Son datos difíciles de comprender y requieren de un análisis técnico para comprender su verdadero alcance.

En estas circunstancias, consideramos acreditada la existencia de error invalidante del consentimiento, en cuanto la entidad apelante tenía la obligación de recabar información de las circunstancias particulares de los actores y efectuarles una recomendación adecuada a sus circunstancias; la entidad demandada no actuó con el deber de diligencia que le imponía el artículo 79 LMV ni proporcionó toda la información, adecuada para los conocimientos y experiencia de los actores, para que estos conocieran la entidad de los riesgos que presentaba el producto de inversión recomendado, con incumplimiento de lo previsto en el artículo 79.bis LMV.

El error recayó sobre elementos esenciales del negocio jurídico porque afectó al modo en el que los actores concibieron el riesgo de su inversión y la recuperabilidad de la misma. Se trata de un error excusable porque no era a los demandantes a quienes les correspondía disipar las dudas sobre los aspectos característicos de las obligaciones subordinadas sino que la legislación imponía a la entidad demandada, en cuanto prestaba servicios de asesoramiento, desplegar una conducta activa de información. No puede la entidad discutir la existencia de error trasladando al cliente la carga de informarse sobre aspectos de los que la entidad de servicios de inversión tenía la obligación legal de instruir a su cliente. En este sentido se pronuncia la STS 222/2018, de 17 de abril.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas de la apelación.

La íntegra desestimación del recurso de apelación supone que la condena de la recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. representada por la procuradora Dña. Iratxe Damborenea Agorria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria el 9 de abril de 2019 en el juicio ordinario 1154/2018, CONFIRMANDO la misma e imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1496-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.