Sentencia CIVIL Nº 669/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 770/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 770/2019 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 86/2018
Parte recurrente/Solicitante: Alexis
Procurador/a: Anna Rosell Mir
Abogado/a: MARTA ARISTE POMAROL
Parte recurrida: Marisa
Procurador/a: Carlos Fort Tous
Abogado/a: Laura Moreno Alba
SENTENCIA Nº 669/2019
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz Don Vicente Ballesta Bernal Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 8 de noviembre de 2019
Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de julio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 86/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (VIDO), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Anna Rosell Mir, en nombre y representación de D.

Alexis , contra la Sentencia de fecha 23/05/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carlos Fort Tous, en nombre y representación de Dª Marisa . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador, de los Tribunales D. MANUEL OLIVA ROSELL, en representación de DÑA Marisa , contra D. Alexis ., debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1. Se declara el divorcio de los cónyuges, acordando la disolución del vínculo matrimonial. 2. La patria potestad será compartida por ambos cónyuges y el ejercicio de la misma será desempeñado por ambos.

El demandado se hará cargo del 50% de los gastos de tipo extraordinario relacionados con los hijos en común, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad social, escolares y otros de análoga naturaleza 4. Los Menores de edad estarán bajo la guarda y custodia de la madre en compañía de la misma en el domicilio conyugal sito en la AVENIDA000 NUM000 NUM001 , NUM002 de DIRECCION001 . 5. El padre, podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores de edad los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del mismo día y desde las 10 horas del domingo hasta las 20 horas del mismo día sin derecho de pernocta. Se reconocerá derecho de pernocta al Padre dichos fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, siempre que demuestre de forma fehaciente de que tiene una residencia que reúne las condiciones de habitabilidad necesarias y adecuadas para los hijos menores de edad. 6. Por lo que se refiere los periodos vacacionales, estos se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, de suerte que cada uno de ellos disfrutar de la compañía de los mismos la mitad del periodo vacacional correspondiente. El padre los tendrá el primer periodo de los arios impares y la madre el primer periodo de los años pares. De no demostrar el padre de forma fehaciente de que tiene una residencia que reúna las condiciones de habitabilidad, necesarias y adecuadas para los hijos menores de edad, las vacaciones se disfrutarán por el, padre sin pernocta, debiendo de presentar a los menores diariamente para dounir en el domicilio materno, ya cenados y duchados, a las 22 horas. En los casos de vacaciones de verano, se distribuirán entre los padres por semanas alternas. En las fechas de aniversarios de menores o de los progenitores, prevalecer el acuerdo de los progenitores comunicado por una tercera persona que los mismos designan. a falta de acuerdos aplicar el régimen de comunicación y relaciones habituales anteriormente descrito. 7. se establece a cargo del progenitor demandado, la obligación de satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 300 € al mes, 150 euros para cada hijo, a ingresar en el número de cuenta que la madre designe a tal efecto. Dicha cantidad deberá de actualizarse anualmente en la misma proporción en la que varía el IPC establecido por el INE u. organismo que lo sustituya., Dicha Cantidad se estima adecuada y proporcionada atendiendo a los ingresos que el demandante ha reconocido percibir. No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas. Una vez firme la presente resolución, ofíciese al Registro Civil correspondiente, a efecto de proceder a la inscripción pertinente.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de 23 de mayo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº86/2018, del Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Marisa contra Don Alexis , estima de forma parcial la demanda formulada, acuerda la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes por Divorcio, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva, concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la Guarda de los hijos menores de los litigantes, Miguel nacido el NUM003 de 2.009 y Onesimo nacido el NUM004 de 2.007, a la madre, correspondiendo la potestad parental sobre los menores a ambos progenitores.

2ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar, sito en AVENIDA000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION001 , a la madre (se trata de una vivienda de alquiler).

3ª.- Establece el siguiente régimen de relaciones personales del padre con sus hijos menores de edad: A) El padre estará en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde las 10,00 horas a las 20,00 horas del sábado y desde las 10,00 a las 20,00 horas del domingo, sin derecho de pernocta. Se reconocerá al padre derecho de pernocta esos fines de semana siempre que demuestre de forma fehaciente que tiene una residencia que reúne las condiciones de habitabilidad necesarias y adecuadas para los hijos menores de edad.

B) Los periodos de Vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se distribuyen por mitad, teniendo el padre a los menores en el primer periodo los años impares y la madre los años pares.

De no demostrar el padre que tiene una residencia que reúna las condiciones referidas, las vacaciones se disfrutarán sin pernocta, debiendo devolver a los menores al domicilio materno diariamente ya cenados y duchados a las 22,00 horas.

Las vacaciones de Verano se disfrutarán por los progenitores por semanas alternas, también bajo las mismas condiciones referidas para los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa.

4ª.- Establece a cargo del progenitor no custodio y a favor de los hijos comunes, una Pensión de Alimentos de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los Gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad, incluyendo dentro de estos los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, escolares y otros de análoga naturaleza.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Alexis , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los pronunciamientos referentes a la ausencia de pernocta durante los fines de semana que corresponda a los menores estar en compañía de su padre y cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad.

La demandante Sra. Marisa , y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre las pernoctas de los fines de semana y periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en los que los menores estarán en compañía del progenitor no custodio.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que en la celebración de la Vista en la primera instancias, las partes por medio de sus respectivos Letrados llegan al acuerdo de que el régimen de relaciones personales del padre con sus hijos menores de edad se desarrolle en la forma que se establece en la sentencia recurrida, condicionando la pernocta de los menores en compañía de su padre en dichos periodos al hecho de que el padre acredite a la madre que cuenta con una vivienda digna y en condiciones de higiene y adecuada para la estancia de los hijos menores, ratificando ambos letrados dicho acuerdo.

Es decir, y como se precisa por la actora recurrida, no se veta la posibilidad de pernocta de los menores en compañía de su padre, sino que se condiciona esa posibilidad a que el padre disfrute de una vivienda digna y en condiciones de ser habitada por sus hijos menores de edad, lo que evidentemente responde al especial interés de los hijos comunes, por lo que debemos desestimar este motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes y sobre los Gastos Extraordinarios.

La sentencia recaída en la primera instancia establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes de los ahora litigantes, Miguel de 10 años en la actualidad, y Onesimo que cuenta 11 años en estos momentos, de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad e incluyendo dentro de estos últimos (gastos extraordinarios) los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, escolares y otros de análoga naturaleza.

Son varias las precisiones que debemos hacer para resolver esta cuestión controvertida: En primer lugar es cierto que la demandante en un principio entendía suficiente como cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, la de 160,00 Euros mensuales (a razón de 80,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), sin embargo, en el acto de la Vista la propia demandante considera que dicha cantidad es insuficiente.

En segundo lugar, el Ministerio Fiscal interviniendo en interés de los menores de edad solicita que se establezca un 'Mínimo Vital' de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), por lo que no puede existir ningún tipo de incongruencia por ese motivo en la resolución recurrida, siendo realmente adecuada la cantidad que se establece como pensión alimenticia de los menores dada la conducta del demandado que requerido para que presente la documentación que acredite su situación y capacidad económica no lo hace y tampoco comparece personalmente al acto de la Vista celebrada en la primera instancia.

Cuestión distinta es la referente a los Gastos Extraordinarios de los hijos comunes de los litigantes, por cuanto la sentencia recurrida los establece a cargo de ambos progenitores por mitad, pero incluye dentro de este concepto los Gastos ESCOLARES y otros de esta naturaleza.

La pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña.

Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece que al cincuenta por ciento por cada progenitor), teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.

Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.

Consiguientemente, debemos excluir del concepto de Gastos Extraordinarios a los Gastos Escolares, los que se encuentran comprendidos dentro de la pensión de alimentos que se establece a favor de los hijos comunes y a cargo del progenitor no custodio en la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada hijo), siendo los gastos extraordinarios efectivamente a cargo de ambos progenitores por mitad.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Alexis , contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº86/2018, del Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Marisa , y debemos recovar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a los GASTOS EXTRAORDINARIOS de los hijos comunes, que serán a cargo de ambos progenitores por mitad, pero entre los que no se encuentran los Gastos Escolares de los hijos ya que estos se encuentran comprendidos dentro de la pensión alimenticia que se establece a cargo del progenitor no custodio en la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros por cada uno de los hijos), comprendiendo en consecuencia los Gastos Extraordinarios los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social.

Serán igualmente a cargo de ambos progenitores por mitad los Gastos Extraescolares de los hijos comunes tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.

Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.