Sentencia CIVIL Nº 669/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 262/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807342120178027871
Recurso de apelación 262/2019 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 250/2017
Parte recurrente/Solicitante: Blanca
Procurador/a: VICTOR FRESNO GONZALEZ
Abogado/a: JOSEP RICART ENSEÑAT
Parte recurrida: Jaime
Procurador/a: JUAN JIMENEZ MORON
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 669/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Mª José Pérez Tormo (ponente)
Barcelona, 16 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 26 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 250/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador VICTOR FRESNO GONZALEZ, en nombre y representación de Blanca contra Sentencia de fecha 26/11/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador JUAN JIMENEZ MORON, en nombre y representación de Jaime .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Dña.

Blanca , contra D. Jaime . Sin especial pronunciamiento en costas' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Blanca la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de esta Sala de la Audiencia de Barcelona de fecha 22-12-2014, que le atribuyó el uso de la vivienda familiar al apreciar su mayor necesidad, hasta su venta, fijando no obstante, un plazo máximo de tres años.

Solicitaba la hoy recurrente, petición que reitera en su recurso, una prórroga de diez años a tal atribución pues alegaba la variación de circunstancias ya que una vez dictada la sentencia cuya modificación pretendía, se diagnosticó esclerosis múltiple a la hija común de las partes Eulalia , mayor de edad, y a su cargo pues con ella convive.

El Sr. Jaime que se opuso a tal petición al contestar a la demanda, no ha hecho manifestación alguna al recurso.



SEGUNDO.- La sentencia de esta Sala de fecha 22-12-2014 atribuyó el uso de la vivienda familiar a la Sra. Blanca por considerarla más necesitada, no por los ingresos que percibía que eran similares a los del Sr.

Jaime , sino porque con ella convivían y a su cargo, las dos hijas comunes mayores de edad y sin ingresos.

Tal supuesto, previsto en el art. 233-20 CCCat, establece que, ante la inexistencia de pacto entre las partes y de hijos menores, se atribuirá el uso de la vivienda familiar con carácter temporal susceptible de prórroga también temporal que se deberá pedir al menos, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado.

Se admite la posibilidad de prórroga en tal precepto legal cuando la atribución se ha efectuado por razón de necesidad de la parte.

La sentencia recurrida ha considerado que la sentencia de esta Sala de 2014 fijó un límite máximo de tres años de atribución del uso de la vivienda a favor de la actora, para el caso de que no se vendiera antes de esa fecha, sin que pueda establecerse nueva prórroga; y entrando en el análisis de la existencia de las nuevas circunstancias alegadas por la recurrente, considera que no se han producido pues a pesar de que Eulalia ha sido diagnosticada de su importante enfermedad después de la sentencia de 2014, antes de esa fecha no tenía ingresos y en la actualidad percibe una pensión de unos 350 euros al mes; los ingresos de las partes siguen siendo similares, como lo eran en el momento del dictado de la sentencia cuya modificación se pretende, pero las cargas de la Sra. Blanca han disminuido pues cuando se dictó la sentencia de esta Sala tenía a su carga a las dos hijas comunes, que no tenían ingresos y ahora solo convive con ella la hija Eulalia , que como hemos dicho, recibe una pensión estatal. Tiene asimismo en cuenta la voluntad obstativa de la recurrente para la venta de la vivienda a pesar de la precaria situación económica de ambas partes y el precio que se podría obtener de unos 300.000 euros por la venta de la vivienda, cuyo precio se dividiría entre ambos, una vez descontados los gastos pendientes, y de esta manera la Sra. Blanca podría cobrar el importe que le adeuda el demandado.

La Sra. Blanca considera que a pesar del plazo máximo fijado en la sentencia de esta Sala de 2014 puede solicitar la modificación de esta sentencia al haberse modificado de forma sustancial las circunstancias, en este caso, con la importante enfermedad de su hija Eulalia a quien tiene a su cargo pues con ella convive.



TERCERO.- Planteada así la situación tendremos en cuenta que el derecho de uso atribuido por tres años ya se cumplió sin que pueda hacerse revivir el derecho extinguido cuya prórroga se hubiera podido solicitar si hubiera persistido la necesidad de la vivienda, pero no se solicitó en los seis meses antes de vencer el referido plazo, tal como establece el art.233-20, 5 CCCat.

A mayor abundamiento, volvamos al Código Civil de Cataluña que en el Preámbulo del libro II dice 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este.' En el presente caso tenemos en cuenta las circunstancias concurrentes, como ya se tuvieron en cuenta en sentencia de esta Sala de 2014 al atribuir el uso de la vivienda por un máximo límite temporal de 3 años desde su dictado. Ambas partes eran y son titulares de la vivienda familiar que se podía vender y repartir su precio por mitad, obteniendo cada uno de ellos el dinerario suficiente para acceder a una nueva vivienda Ya se había apreciado la precaria situación económica no solo de la recurrente sino también la del Sr. Jaime cuya obligación alimenticia filial se había dejado sin efecto, tal como consta en la sentencia del TSJC de fecha 14-4-2016 al no poder atender a aquellos alimentos de Eulalia , la hija mayor de edad, sin desatender sus propias necesidades, situación económica que persiste en la actualidad pues ha acreditado que le ha sido reconocido una discapacidad del 45% con efectos desde el 3-3-2017, percibe la exigua cifra de 426 euros al mes y recibe ayuda de alimentos de Caritas.

Cierto es que la hija común Eulalia está afecta de una importante enfermedad incapacitante por la que se le ha reconocido una discapacidad del 71%, y por la que percibe una pensión de 369'90 euros en 2018, y como sostiene la recurrente, por tal situación precisará la ayuda cotidiana de su madre, pero también se tiene en cuenta que cuando se dictó la sentencia que ahora se pretende modificar en 2014 la enfermedad de Eulalia ya había iniciado sus síntomas, pues consta en el informe médico obrante al folio 121 de las actuaciones que el primer brote de su enfermedad lo presentó en febrero 2011, por lo que en ese momento se pudo prever que iría en aumento.

También se tiene en cuenta que la Sra. Blanca tiene atribuido el uso de la vivienda que fue familiar desde la primera sentencia de separación de fecha 5-4-2002, ya que en ese momento se le atribuyó la guarda de las dos hijas comunes, entonces menores de edad, por lo tanto, hace más de 17 años.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Blanca contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.