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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 669/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 111/2021 de 02 de Septiembre de 2021
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Tiempo de lectura: 30 min
Orden: Civil
Fecha: 02 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Alava
Ponente: VILLALAIN RUIZ, EMILIO RAMON
Nº de sentencia: 669/2021
Núm. Cendoj: 01059370012021100670
Núm. Ecli: ES:APVI:2021:888
Núm. Roj: SAP VI 888:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/010048
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0010048
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 899/2020 (e)ko autoak
Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a / Abokatua: ANE SANTISO GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: Ofelia
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA MERCEDES BETRAN VISUS
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día dos de septiembre de dos mil veintiuno,
la siguiente
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 111/21, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 899/20, promovido por
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1018/20 cuyo
'
Fundamentos
En este procedimiento, con fecha 17 de noviembre del 2020, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando nula 'la estipulación relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,00% de la escritura ni superior al 15%', referidas por la parte actora en su escrito de demanda.'.
Con la demanda se aportó una escritura de 'préstamo hipotecario', en la que era parte prestamista la demandada, la sociedad cooperativa de crédito Ipar Kutxa (hoy Caja Laboral Popular), y parte prestataria/hipotecante la actora y don Victoriano.
En dicha escritura, de fecha 29 de noviembre del 2010, figura una cláusula o estipulación Tercera bis, y dentro de ella (folio 29 vuelto), un párrafo que dice: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al Quince por ciento (15%) ni inferior al Dos por ciento (2,00%) nominal anual'.
Consecuencia de esa nulidad, el Juez de instancia condenó a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas, en la forma señalada en la demanda, desde la firma de los contratos hasta su completa eliminación, así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad en la forma descrita en la sentencia.
Esos pronunciamientos no fueron objeto ni de aclaración, ni de complemento o subsanación en la instancia.
La sentencia fue recurrida por la demandada en escrito presentado el 16 de febrero del 2020. La recurrente alegó los siguientes motivos: 1º.- Incongruencia omisiva. Falta de legitimación activa. 2º.- Validez del acuerdo transaccional y de la renuncia en él contenida, desglosado en varios sub-motivos. 3º.- Oposición a la doctrina jurisprudencial de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las acciones. 4º.- Subsidiariamente, la nulidad declarada de la cláusula suelo es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo. 5º.- Imposición de las costas procesales por efecto de la estimación de su recuso.
No se solicita la nulidad de la sentencia recurrida por ser incongruente con lo alegado por la recurrente, sino que se solicita de esta Sala (a quien la Ley le permite hacerlo) un pronunciamiento sobre la excepción alegada en la instancia (folios 113 vuelto y 114).
En el escrito de contestación se alegó que era imprescindible que, siendo los prestatarios solteros cuando se otorgó la escritura, la demanda fuera presentada por ambos, y que la actora había perdido su legitimación por haber firmado una renuncia al ejercicio de las acciones relativas a la cláusula suelo en un acuerdo privado de 18 de octubre del 2014. Obviamente, la segunda parte de la argumentación viene condicionada por la validez de ese acuerdo y esa cuestión será, posteriormente, objeto del pronunciamiento de esta Sala.
En cuanto a la primera parte de esa argumentación, resulta evidente que lo que se está alegando es una falta de litisconsorcio activo necesario.
Como decía la STS 472/2000, de 11 de mayo, '... La cuestión debe abordarse, más bien, desde la doctrina de esta Sala sobre la legitimación activa y la apreciabilidad o no de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario. Contemplada esta última por los autores como algo sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ('ad causam') para reclamar ( SSTS 4-7-94, 13-7-95, 14-7-97, 7-5-99 y 14-2-2000, aunque la STS 18-12-99 sí parece admitir la posibilidad de un litisconsorcio activo necesario). Más en concreto, la STS 29-12-93 (recurso nº 1226/91) consideró que el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos...'.
Lo dice la escritura de préstamo hipotecario. Don Victoriano y doña Ofelia eran solteros, pero su condición de parte legítima en ese negocio jurídico no derivaba del hecho de ser solteros, sino de que eran dueños, por mitad, de la finca hipotecada, que hipotecaban en garantía de un préstamo que Ipar Kutxa concedía a ambos, como prestatarios solidarios (folio 26). Siendo así, la obligación de devolver la cantidad recibida (folio 26 vuelto), en el plazo de amortización fijado (folio 26) y constituyendo ambos la hipoteca (folio 33), conlleva que doña Ofelia, a quien, por cierto, Caja Laboral Popular, extrajudicialmente, ya le ofreció eliminar la cláusula suelo (folio 45), esté perfectamente legitimada para accionar por si sola y sin el concurso de don Victoriano.
El motivo se desestima.
No ponemos en duda que Caja Laboral Popular y doña Ofelia podían suscribir un acuerdo novatorio en lo relativo a la cláusula suelo, pero lo que la parte recurrente pretende que sea un negocio jurídico transaccional no es otra cosa que documento 3 de los aportados con la demanda y que figura dos veces en el procedimiento a los folios 46 y 51 (aquí como documento nº 7): Una carta de fecha 18 de septiembre del 2014 en la que aparecen tres firmas.
A esa carta (en negrita y con una letra más grande) le dedica la parte actora los folios 3, su vuelto, y 4 de la demanda. Relata que la demandada le había ofrecido 'cesar en la aplicación' de la cláusula suelo tras una gestión previa suya. También señala que, antes de recibir la contestación por escrito a esa gestión, fueron citados los prestatarios para 'firmar la carta que iban a recibir'. La firma no fue, afirma, precedida de explicación alguna sobre la base de que 'todo estaba arreglado' y sin que se les informara de las consecuencias de la renuncia que la carta refleja 'en tres líneas', algo de lo que la actora tuvo conocimiento pleno tres años más tarde y le llevó a formular una reclamación, ya en fecha 13 de mayo del 2017. Esa argumentación no ha sido puesta en contradicción con un interrogatorio de parte. Sólo consta la prueba documental.
La carta (folio 45), se fecha el 18 de septiembre del 2014 en Arrasate-Mondragón, y en ella aparece estampado un sello de la misma fecha. Es una contestación a la reclamación que se detalla, lo que justifica que se firme por la responsable de atención al cliente. En ella se considera eliminar dicha cláusula (nadie discute que se dejó de aplicar), se da por terminado el expediente de reclamación 'una vez se proceda a la modificación de la cláusula', y sobre esa mera expectativa, quien redacta por la sociedad cooperativa de crédito la carta, introduce dos matices: 1º.- Que, para modificar la cláusula se requiere la firma de la 'clienta'. 2º.- Y que esa firma tiene por efecto el que ésta 'renuncia a ejercitar 'reclamaciones' contra CAJA LABORAL POPULAR 'por los intereses devengados hasta la actualidad'.
No ponemos en duda que Caja Laboral Popular y doña Ofelia podían suscribir un acuerdo novatorio en lo relativo a la cláusula suelo, pero, a la vista de la doctrina jurisprudencial que acabamos de resumir, cualquier acuerdo privado que recoja la eliminación de una cláusula suelo, la conformidad de la parte prestataria con las liquidaciones practicadas y la renuncia al ejercicio de acciones futuras debe superar el control de transparencia.
La doctrina jurisprudencial aplicable a esta fecha respecto de ese tipo de acuerdos privados y la renuncia que contienen se recoge, entre otras, en las siguientes sentencias: STS 539/2021, de 15 de julio, STS 536/2021, de 15 de julio, STS 216/2021, de 20 de abril, STS 581/2020, de 5 de noviembre, STS 580/2020, de 5 de noviembre, y la STS 558/21, de 22 de julio.
Dicha doctrina puede resumirse del siguiente modo:
1º.- Es lícita la firma de un acuerdo privado suprimiendo la cláusula suelo de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, incluso cuando esa cláusula es nula.
2º.- Pero, si el contrato recoge la conformidad de la parte prestataria con los intereses indebidamente abonados por efecto de esa cláusula, y su contenido aparece predispuesto por la prestamista, para que se pueda entender que existe una renuncia válida al ejercicio de las acciones de reclamación de lo abonado de más, debe cumplir las exigencias de transparencia a las que se refiera la sentencia del TJUE de 9 de julio del 2020. No cabe exigir al profesional que dé información precisa sobre las consecuencias económicas de las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, pues dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad de aquel, pero sí es pertinente la información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, tal como dice el Tribunal Supremo, admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
3º.- Ello implica que la parte prestataria que firma ese contrato privado debe disponer de la información suficiente para comprender las consecuencias jurídicas derivadas de esa renuncia. Y 'en concreto que, a cambio de la seguridad de que en adelante ya no opere la cláusula suelo, no podría reclamar las diferencias existentes entre lo que hubiera podido cobrar el banco por la aplicación de la original cláusula suelo hasta su eliminación.
4º.- Una renuncia que va más allá de la controversia suscitada en torno a la propia cláusula suelo, abarcando cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo, no puede ser reconocida como válida.
5º.- Cabe declarar la validez del resto de las cláusulas contenidas en el acuerdo, especialmente en lo que afecta a la cláusula suelo originaria, pero, si no se supera el control de transparencia, la renuncia es nula.
6º.- Como se dice en la STS 536/2021, el conjunto del acuerdo puede superar el control de transparencia en atención a que fue adoptado cuando ya se había publicado la STS de 9-5-2013, entonces existía un conocimiento generalizado sobre la cláusula suelo, y los prestatarios realizaron una transcripción manuscrita de conocimiento de la misma, cumpliéndose, además, el requisito de la información sobre la evolución pasada del índice se cumplía por la concreción de la cuantía en la cuota mensual, por la indicación del índice vigente y por su publicación por el Banco de España, pero la renuncia de acciones es abusiva por su carácter genérico, ya que no se limita a las reclamaciones sobre la cláusula suelo.
Lo hemos anticipado, una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, puede ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debe cumplir, entre otras exigencias, con las de exigencia de transparencia. De ese modo, una renuncia al ejercicio de acciones puede ser válida siempre que no se refiera a controversias futuras, haya sido individualmente negociada, y haya sido libremente aceptada. Y es presupuesto de todo ello que la actora, a quien nadie discute su condición de consumidora, debe disponer de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivarían para ella de tal cláusula.
En el caso de la cláusula litigiosa, de la documental no se desprende en absoluto que la actora dispusiera de esa información previa y pertinente, ni que de algún modo pudiera ser consciente de que a su interés por eliminar la cláusula suelo, iba a tener por respuesta una renuncia a ejercitar todo tipo de acciones relativas a los intereses devengados en el préstamo.
No hay elemento alguno del que inferior que doña Ofelia fuera capaz de captar las consecuencias de renunciar a cualquier acción en reclamación de las cantidades indebidamente percibidas por la Caja, algo que sólo beneficiaba a la prestamista. De hecho, la recurrente no hace alusión alguna a la prueba practicada en la instancia.
La carta aportada, como mucho, puede ser considerada un negocio jurídico novatorio que produce el efecto de eliminar la cláusula suelo, ya que, además de responder a su expresa petición, se trata de un texto claros y perfectamente comprensibles para un consumidor, que le permite valorar las consecuencias de lo que firma. Pero, a la luz de la doctrina jurisprudencial que hemos indicado y con expresa remisión a lo que el Tribunal Supremo le viene señalando a la parte recurrente en sus autos de inadmisión desde el ATS de 17 de marzo del 2021 (recursos 2662/2018) hasta el reciente ATS de 14 de Julio del 2021 (recurso 4975/2018), ese texto de renuncia, ambiguo, ya que habla de reclamaciones, genérico, ya que no precisa de que tipo, e indeterminado, devengados hasta la actualidad, encuadrado en un archivo de reclamación al servicio de atención al cliente cuyo objeto era, únicamente, la eliminación de la cláusula, sólo nos puede llevar a una conclusión: La renuncia no es válida, y debe tenerse por no puesta, con los efectos económicos de aplicación al caso.
El motivo se desestima.
La fundamentación que recoge la recurrente a los folios 22 vuelto, 23 y su vuelto de su escrito de recurso, que durante algún tiempo asumió esta Sala, no tiene encaje alguno en la doctrina jurisprudencial que hemos indicado más arriba, y si algo se refleja en la tantas veces citada carta es que se trata de un acuerdo novatorio al que se incorpora una renuncia inválida, y que, además, es de 18 de septiembre y no de 'octubre del 2014', como reiteradamente se alega a lo largo del recurso.
A) Doctrina de los actos propios.
La actuación de la actora, presentando la demanda después de firmar el acuerdo, supondría, a juicio de la recurrente, una vulneración de la doctrina de los propios actos implícita en las exigencias de la buena fe contractual.
La falta de información a la que aludíamos más arriba es interpretada por el Tribunal Supremo como un abuso de supremacía por parte de la entidad bancaria, y como quiera que, con ese acuerdo, la recurente pretendía evitar la devolución del dinero al cliente y actuaba de forma premeditada, a sabiendas de que el cliente resultaba perjudicado con la firma de este contrato, haciéndolo con una evidente falta de claridad textual y para evitar la devolución del dinero que había cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, el que la actora intente remediar las consecuencias para ella gravosas de la renuncia, y se vea obligada a solicitar una declaración expresa de lo que ya había pactado en el ámbito de las consecuencias de la nulidad, no puede entenderse como abuso de derecho alguno que contradiga la buena fe contractual.
Y, en el ámbito de los actos propios, cuya doctrina jurisprudencial cita la recurrente, y que no son otros que aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, no nos ofrece duda alguna que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. No es el caso.
B) Retraso desleal.
No se ha practicado más prueba que la documental. La aplicación de la doctrina del retraso desleal exige, aunque sea para desestimar su eficacia, un mínimo examen de la prueba practicada más allá de las fechas del otorgamiento o de la cancelación del préstamo.
Veamos si, de la prueba practicada se infiere algún elemento más respecto de la conducta de las partes, y, una vez valorado ese extremo, examinaremos si concurren, o no, los requisitos para que pueda apreciarse 'retraso desleal', una noción que no figura recogida en el Código Civil ni en ninguna de las normas aplicables, ni en el general, ni en el ámbito de protección de los consumidores.
El préstamo con garantía hipotecaria se formalizó el 29 de noviembre del 2010 (documento 1 de la demanda) y, no nos consta que el préstamo se encuentre cancelado. La demanda aparece interpuesta el 25 de septiembre del 2020.
La demandada no ha aportado documento alguno que evidencie la existencia de una relación posterior al 18 de septiembre del 2014 entre los prestatarios y ella. Desconocemos si siguen siendo sus clientes, o dejaron de serlo, y cualquier otro dato sobre la conducta, comunicación y relación entre las partes durante unos diez años distinta de la reclamación cursada.
Debemos, pues, tener por probado, por lo menos, que, desde la fecha del otorgamiento hasta la de esa reclamación no existió ningún acto significativo del que inferir cuál fue la conducta de los prestatarios para poder valorarla como desleal. Si no existe una conducta desleal, el transcurso del tiempo, en el contexto de una acción de nulidad como la ejercitada respecto de concretos pactos contractuales, no produce, por sí mismo ningún efecto jurídico.
En la STS 243/2019, de 24 de abril, y en un supuesto en el que un cliente tardó en reclamar de un banco cantidades indebidamente cobradas en el marco de un contrato de leasing, la Sala reprocha a la Audiencia Provincial el que asumiera que el retaso por sí mismo que el retraso por sí mismo fuera determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción. Dice dicha sentencia que '...Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )...'.
Y añade la Sala: '...El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción...'.
Esto es lo que ocurre en este procedimiento, y por ello no podemos entender que la actora actuara con un retraso calificable de desleal. Cierto que existe un prolongado transcurso del tiempo, y que, hasta el año 2017 no se produjo la reclamación extrajudicial, con lo que se cumplirían los requisitos del transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho y la omisión del ejercicio, pero no existe prueba alguna, porque de la documental aportada es imposible inferir tal deslealtad, que la conducta de los actores haya podido crear una confianza legítima a la demandada de que no se iba a ejercitar la acción de nulidad por abusividad. Muy especialmente porque nos movemos en un contexto en que esa generación de confianza debería haberse producido en el periodo temporal transcurrido desde que tal tipo de condiciones generales de la contratación fueron puestas en cuestión, de modo que los responsables de Caja Laboral Popular hubieran llegado a la convicción de que no la cooperativa de crédito no iba a ser demandada. Y no es el caso, o, al menos no existe prueba alguna de que esa convicción tuviera algún tipo de manifestación externa que esta Sala pudiera valorar.
Y, en el mismo sentido nos hemos pronunciado en la SAP de Álava 617/2018, de 16 de noviembre, señalando: '...La Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones planteadas en el recurso, en el sentido de no apreciar la concurrencia de un supuesto de retraso desleal o una infracción de la doctrina de los actos propios, entre otras en sentencias 331/2018 de 28 de junio de 2018, y 26/2018 de 31 de enero.
Sin perjuicio de lo indicado, procede indicar que no concurre retraso desleal porque el criterio jurisprudencial es el de que no basta el transcurso del tiempo sino la razonable creación de una confianza en el afectado por la acción al que se induce a creer que la acción no se ejercitará. Como es de ver en el escrito de recurso, ningún elemento adicional de confianza se produjo en la conducta de los prestatarios, más allá del mero transcurso del tiempo. Todo ello sin perjuicio de que la doctrina del retraso desleal se encuentra conectada con supuestos en los que aún no ha transcurrido un plazo de prescripción, mientras que la nulidad de pleno Derecho con la que el artículo 83 TRLGDCU sanciona el carácter abusivo de una cláusula tiene carácter imprescriptible ( STS 208/2007 de 22 de febrero), todo ello conforme al carácter insubsanable de la nulidad de pleno derecho (quod ad initium vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere)...'.
Y para terminar indicábamos que '...El propio carácter imprescriptible de la nulidad de pleno Derecho nos lleva a considerar que ni el retraso desleal, ni la doctrina de los actos propios en cuanto a su carácter insubsanable ( STS 654/2015 de 19 de noviembre ), sean instrumentos jurídicos que válidamente puedan evitar el pronunciamiento de nulidad de un acto que, en definitiva, constituye un ilícito civil.
Desestimamos, del mismo modo, el argumento de que un negocio jurídico agotado, en recta nomenclatura del ámbito del derecho de obligaciones sería un contrato consumado, no pueda ser objeto de acción de nulidad de pleno derecho. A ello se opone su carácter imprescriptible, insubsanable y sus implicaciones de orden público...'.
El doble motivo se desestima.
El motivo se plantea para desarrollar una argumentación sobre la validez de una cláusula suelo que la recurrente, extrajudicialmente, aceptó eliminar del contrato por abusiva y que, no consta lo contrario, así se hizo antes de interponer la demanda. El planteamiento es contradictorio con ese acto previo.
El último pronunciamiento de la Sala Primera, que cierra una cadena de otros previamente adoptados con posterioridad a la sentencia invocada por el Juez de instancia, pero que es anterior a la interposición del recurso, es la STS 489/2020, de 23 de septiembre. Y dice la Sala:
'...En este contexto normativo, tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.
LaSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: '44.En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.
Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en sentencias posteriores, la última de las cuales ha sido la sentencia de 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18, caso Profi Credit Polska).
La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar.No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.
El diferencial respecto del índice de referencia, y el resultado de la adición de uno al otro, que es información determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas o alternativas de financiación y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar.
Por tanto, es preciso que con carácter previo a la contratación... se informe a quien va a asumir, mediante la subrogación, y eventual novación, el lugar del prestatario, sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece...'.
Y con ello, pasamos a examinar la prueba practicada teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo, como hemos visto, exige que, a esta limitación del tipo de interés variable, que en principio sólo interesa a la prestamista, se le dé en la información pre-contractual un tratamiento 'principal'. Estamos en agosto del año 2021, y a esta fecha este pronunciamiento ha sido reiterado varias veces. Dejaremos, pues, simple constancia de que el Tribunal Supremo ha dictado recientemente la STS 149/2021, de 16 de marzo, última que esta Sala conoce, y en la que se vuelve a señalar que:
'... Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula...'.
La cláusula discutida es abusiva, lo que implica su nulidad y que se tenga por no puesta, ya que la demandada, más allá de su propia interpretación de lo que consta en la escritura, no ha acreditado a través de la prueba practicada que se cumplieron los presupuestos de la doctrina jurisprudencial que hemos examinado.
El motivo se desestima, y, dado que el motivo relativo a las costas procesales de la primera instancia aparece vinculado a la estimación del recurso, y todos y cada uno de los motivos de ésta han sido rechazados, no procede hacer pronunciamiento expreso alguno.
Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.1 de la LEC), ya que, tampoco, apreciamos serias dudas ni, de hecho, ni de derecho.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Carrasco Arana, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular, contra la sentencia dictada el 17 de noviembre del 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario 899/2020, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, al tiempo que condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.
Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0111-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.