Sentencia Civil Nº 67/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 647/2003 de 19 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 67 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la ciudad de Elche, a diecinueve de Febrero de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 deTorrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Esteban y Dª. Julia , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Quirante Antón y dirigida por el Letrado Sr. Ruíz Sáez, y como apelada la parte demandada, D. Ismael , representada por el Procurador Sr. Castaño García, con la direccióndel Letrado Sr. Parra Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el núm. 415/01 , se dictó Sentencia con fecha 2 de Septiembre de2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda interpuesta por el procurador don Antonio Merlos Sánchez en nombre y representación de don Esteban y doña Julia contra don Ismael, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra , con expresa imposición de costas a la demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora, en tiempo y forma, dándose traslado por término de diez días a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o , en su caso, de impugnación de la resolución apelada, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 647/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 3 de Diciembre de 2.003 , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales , a excepción del término para dictar Sentencia por razones preferentes de índole penal.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en el fondo de la cuestión planteada , y dado que por la parte apelada se alegan defectos de forma en la preparación del recurso formulado por la parte actora, ha de tratarse todo lo atinente a la preparación del citado recurso. A este respecto es criterio que reiteradamente viene aplicando esta sección Séptima que para dar como válida la preparación del recurso han de ser citados los pronunciamientos que se impugnan, requisito éste que es cumplido por la parte actora cuando en su escrito de fecha 11 de Septiembre de 2002 indica que se impugna la resolución por desestimar la demanda interpuesta absolviendo a los demandados de todos los pedimentos y la imposición de costas a la demandante. Así pues se aprecia de forma clara que se impugnan todos los pronunciamientos que afectan al fondo de la cuestión debatida y, además, la expresa condena en costas a la actora.

SEGUNDO.- Así mismo, antes de entrar en el análisis del fondo del asunto objeto de esta litis conviene también recordar que las obras cuya demolición solicita la parte actora, y ahora apelante, consiste en la elevación del muro medianero existente entre los jardines del demandante y del demandado, tanto por la parte delantera como por la trasera de las viviendas , con rotura de vallado metálico y destrucción de planta trepadora en la parte trasera , y ampliación general de la superficie de la vivienda con extensión de terraza a la altura del primer piso, de modo que la fachada de los demandados, que primitivamente se hallaba en una misma línea que la de los demandantes, sobresale respecto a la de éstos en una longitud aproximada igual al de la terraza originaria.

TERCERO.- Como primer motivo del recurso se alega la existencia de un derecho subjetivo, reconocido en el propio art. 577 del Código Civil , según el cual, al tiempo que se reconoce que todo propietario puede alzar la pared medianera a sus expensas, también se establece la obligación de indemnización de los perjuicios que se ocasionen con la obra. Ahora bien, la recurrente olvida que nos encontramos en la jurisdicción civil, en la cual rigen los principios de disposición de partes y de justicia rogada (art.216 LEC ), en virtud de los cuales los tribunales concretaran sus resoluciones a las pretensiones deducidas por las partes, sin que el Tribunal de segundo grado en base a los principios previamente expuestos pueda entrar a resolver conforme se ha adelantado sobre cuestiones no suscitadas y no debidamente formalizadas, por lo que se imposibilita la Resolución sobre cuestiones jurídicas que no fueron en su momento procesal oportuno debidamente planteadas. Si la parte afectada por la construcción del muro medianero , la ahora apelante, estimaba que le estaban siendo causados uno perjuicios que eran legalmente indemnizables, debería haberlo así solicitado en su escrito de demanda, sin embargo, ni en el citado escrito, ni tampoco en el acto de la audiencia previa, la parte actora ejercita petición alguna en tal sentido, habiéndose limitado a alegar la irregularidad de la obra ejecutada por la parte demandada. En consecuencia considerando que en apelación se formula una petición no alegada en instancia, la misma en base a los principios de congruencia (art. 218 L.E.C. ) , que impide pronunciarse respecto a cuestiones que no fueron solicitadas en la demanda, y al principio de contradicción, cuya finalidad es que las partes , previo conocimiento de la petición de la parte contraria , puedan alegar cuanto estimen en defensa de sus Derechos, alegaciones que devienen imposibles en un supuesto, como el presente, en que las peticiones que se formulan en apelación no se corresponden con las esgrimidas y reclamadas en el escrito de demanda, procede acordar la desestimación de la petición de indemnización de daños y perjuicios.

Por éste mismo motivo, y aún compartiendo la conceptuación que de la medianeria y muro medianero defiende el apelante en la alegación segunda de su escrito de apelación , debe reputarse fuera de lugar, en cuanto extemporánea, la determinación que de los supuestos daños y perjuicios causados realiza la apelante en la alegación cuarta de su recurso. Por otra parte , aún en el supuesto de haberse instado la indemnización en el escrito de demanda, también se debería haber concretado la suma que en tal concepto de indemnización se solicita, ya que de lo contrario , nos encontraríamos ante un nuevo problema cuál es la infracción de lo preceptuado en el art. 219 del precitado texto de la LEC .

CUARTO.- En el escrito de apelación se reproducen los hechos ya expuestos en instancia, y , en el suplico de dicho escrito, se solicita sean concedidos los pedimentos de la demanda. Por lo tanto, si bien es cierto que las nuevas peticiones no pueden ser enjuiciadas en esta alzada, pues se estaría causando una clara indefensión a la contraparte, quien nada pudo alegar al respecto, sin embargo nada impide sean revisados los hechos ya alegados en instancia y reproducidos ahora en esta alzada. En concreto , en el hecho cuarto del escrito de demanda se dice que el demandado ha construido y levantado un muro sin respetar la pared medianera, y en el hecho séptimo se añade que se ha puesto en conocimiento de los demandados la negativa de los actores a que se levante ningún muro sin su consentimiento, a lo que el demandado ha hecho caso omiso continuando la construcción. La construcción del citado muro es contemplada por los actores desde dos puntos de vista , cuáles son:

a) La supuesta infracción de las Ordenanzas y usos locales, pues existen unas normas urbanísticas , en concreto se cita el art. 55.3.3º del Plan General de Ordenación Urbana de Torrevieja, que limitan la elevación de la pared divisoria entre viviendas pareadas a una altura máxima de 1'20 metros. La cuestión planteada desde esta perspectiva es de carácter puramente administrativo, y no civil, por lo que para su solución habrá de acudirse a la citada vía; y

b) Ilegalidad de la elevación del muro en cuanto se esta infringiendo la normativa civil reguladora de la servidumbre de medianeria contenida en los artículos 577 a 579 del Código Civil , lo que sí constituye objeto propio de la ésta jurisdicción.

En aplicación de la precitada normativa civil debe sentarse que, si bien en el art. 577 Cc se reconoce el Derecho de todo propietario de pared medianera a alzar la misma , ello será con las siguientes condiciones: 1) Que lo haga a sus expensas, 2) Que indemnice los perjuicios que ocasione con la obra (en cuanto a éstos , nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento anterior), y 3) Que corran de su cuenta tanto los gastos de conservación de la pared en lo que ésta se haya levantado o profundizado sus cimientos respecto de cómo estaba antes, como los mayores gastos que haya que hacer para la conservación de la pared medianera por razón de la mayor altura o profundidad que se le haya dado. Por otra parte, también en el art. 577 Cc, en su último párrafo se dice, y ello es importante pues afecta de forma directa al muro elevado en la parte trasera de las viviendas, que si la pared medianera no pudiese resistir la mayor elevación , el propietario que quiera levantarla tendrá obligación de reconstruirla a su costa y, si para ello fuere necesario darle mayor espesor , deberá darlo de su propio suelo. Es evidente, pues así se deduce de la observación, tanto de las fotografias aportadas en autos , como del soporte videográfico realizado en prueba de reconocimiento, que la parte demandada ha incumplido las condiciones primera y tercera, ya que , una vez elevados los muros medianeros en cuestión , se ha limitado a a preparar o dejar en adecuadas condiciones únicamente la parte de muro que corresponde a su propiedad, dejando el ladrillo sin enlucir, ni pintar, respecto a la parte de muro correspondiente a los actores; por lo que si bien por la parte demandada se ha ejercitado su Derecho de elevación del muro medianero, sin embargo no se han asumido las obligaciones consustanciales al ejercicio del citado Derecho. Pero es más , con su actuación el demandado ha infringido también de forma clara lo preceptuado en el art. 579 Cc, pues este artículo, al tiempo que reconoce el Derecho de cada propiaterio de la pared medianera a usar de ella, también fija a su vez dos límites o condiciones para el correcto ejercicio del citado Derecho:

a) La primera, que el uso de ese Derecho abarca el Derecho de apoyar edificación sobre dicha pared y el Derecho a introducir vigas en la misma, pero especificándose que, en éste segundo caso, solo se podrá alcanzar la mitad del espesor de la pared medianera. En el supuesto que nos ocupa el demandado ha procedido a la introducción de vigas (obra consistente en la extensión de la terraza a la altura del primer piso con fijación de la plataforma sobre el muro medianero) pero no limitándose a la mitad de su espesor, como señala el referido artículo , sino abarcando el total espesor de la pared medianera, lo que impide el uso común del muro por el otro medianero.

b) La segunda, que para usar el medianero de este Derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería, y, si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los Derechos de aquéllos. En el presente supuesto, a pesar de no haber sido obtenido el consentimiento de los otros medianeros (los ahora actores) , tampoco ha acudido la actora, pues no se aporta documentación alguna en tal sentido, al dictamen de peritos en el que se determinen las condiciones necesarias que impidan que la ejecución de la obra perjudique los Derechos de los otros medianeros. Complementario de lo dicho y haciéndonos eco de la sentencia dictada por la A.P. de Madrid con fecha 28-05-98 , ha de recordarse que uno de los principios fundamentales que rigen las relaciones de servidumbre, como derivadas de su carácter de derogación al Derecho común de propiedad, es la obligación de un uso "civiliter" de la servidumbre, es decir, procurando que resulte el ejercicio de la servidumbre lo menos gravosa posible para el dueño del predio sirviente, obligación que , según la doctrina científica, supone, a su vez, utilizar la servidumbre solo en lo necesario para el destino y uso conveniente del predio dominante, con el menor daño del sirviente, limitación esta última que entronca con la teoría del abuso del Derecho (art. 7 párrafo 2º del Código Civil ) , obligación esta de comportarse "civiliter" que inspira la regulación de la servidumbre en nuestro Código Civil.

En consecuencia con todo lo dicho, se aprecia que la parte demandada ha incurrido, al proceder a la elevación de los muros medianeros , en clara infracción de lo preceptuado en los arts. 577 y 579 del Código Civil, por lo que debe ser estimado el recurso de apelación y con ello la pretensión ejercitada en el escrito de demanda: la condena al demandado a que derribe y limpie a su costa los muros construidos en la pared medianera, reponiendo los citados muros al estado riginario en que se encontraban.

QUINTO.- De conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia, sin que , de conformidad con lo preceptuado en el art. 398.2 del mismo texto legal proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrevieja, de fecha 2 de Septiembre 2002, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, acordando la condena al demandado a que derribe y limpie a su costa los muros construidos en la pared medianera , reponiendo los citados muros al estado originario en que se encontraban, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia, y sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.