Sentencia Civil Nº 67/2004, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 70/2004 de 26 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO CIVIL Nº 70/04

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4

AUTOS DE TERCERÍA DE DOMINIO Nº 357/03

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

MAGISTRADOS

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

D. DIEGO GINER GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 67

En Melilla a 26 de Octubre de 2004.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio de Tercería de Dominio nº 357/03 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad, en virtud de demanda formulada por Dª. Trinidad , representado por la Procuradora Dª. Cristina Cobreros Rico y asistida del Letrado D. José Francisco Muñoz Bernal contra D. Rogelio y Dª Virginia , representados por el procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero y asistidos de la letrada Dª. Ana María Rodríguez Pérez y contra D. Domingo , representado por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez y asistido del Letrado D. Juan Jesús Olivares Amaya, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recursos interpuestos por la demandante Dª Trinidad , así como por los codemandados D. Rogelio y Dª Virginia ; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día tres de Marzo de 2004, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra Cobreros Rico en representación procesal de Trinidad , contra los demandados-ejecutantes Rogelio y Virginia , declarando, a los efectos de la ejecución en curso a que se refiere la tercería, la preferencia del derecho de la actora frente a tales ejecutantes sobre el 100% de la pensión embargada al codemandado Domingo , debiendo desestimarse los demás pedimentos de la demanda. No se hace especial declaración en cuanto a las costas de la instancia". .

TERCERO.- Contra dicha resolución el Procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero en nombre y representación de D. Rogelio y de Dª Virginia y la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico en nombre y representación de Dª Trinidad , interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, habiéndose remitido los autos a esta audiencia a los efectos oportunos, previo traslado a las respectivas partes contrarias que presentaron respectivos escritos de oposición.

CUARTO.- Tras los trámites legales se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alzan en apelación tanto la tercerista actora como los codemandados ejecutantes alegando si bien con distinta pretensión incongruencia "ultra petitum" de la sentencia por conceder cosa distinta de las pedidas, pues habiéndose ejercitado la acción de tercería de dominio se pronuncia sobre la de mejor derecho sin que ésta haya sido ejercitada por la actora. Igualmente se alzan en apelación los codemandados recurrentes invocando la simulación de la causa de la que deriva el crédito de la tercerista, y, finalmente, el carácter ganancial de la deuda en virtud de la cual se sigue el proceso de ejecución.

Planteados en los términos expuestos el objeto del recurso, y por lo que se refiere al vicio de incongruencia de la sentencia, la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste, o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones. De manera que la Sentencia no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera admitido el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. Cuando la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa. Bien entendido que el principio de congruencia exige un racional ajuste del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que los fundamentaban, pero no una literal concordancia entre ellos.

En el caso que nos ocupa la parte actora ejercita la acción de tercería de dominio con fundamento en la titularidad dominical sobre el salario del ejecutado en base al derecho pensión compensatoria y de alimentos reconocido en sentencia firme de separación matrimonial. Entendiendo la sentencia de instancia que en realidad se ejercita una acción de tercería de mejor derecho, estimando esta.

En primer lugar, debe indicarse que las diferencias entre la tercería de dominio y de mejor derecho son sustanciales porque, mientras que con la tercería de dominio se pretende invalidar y alzar un embargo trabado indebidamente sobre bienes que pertenecen al tercerista y mal ejecutado, con la de mejor derecho se persigue que el producto de la realización de los bienes se destine a satisfacer el crédito del tercero antes que el acreedor ejecutante.

Consecuencia de lo expuesto es la imposibilidad de la acumulación de las acciones ejercitadas en una y otra tercería, si bien se admite su planteamiento en forma alternativa y subsidiaría, para el caso de que no se admita una prueba estimarse la otra, pero esto deberá hacerse constar con claridad y precisión. De otro lado, nada obsta a la actuación de la tercería de dominio sobre bienes inmateriales, como viene reiteradamente señalando nuestra doctrina jurisprudencial desde la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1984. Finalmente indicar que la falta de una debida denominación al presentar la demanda, incidiendo en una ejecución pendiente con el fin de alzar el embargo preventivo de unos bienes no empece que se estime la actuación del tercero como la correspondiente a la de mejor derecho.

Por todo lo expuesto procede apreciar el vicio de incongruencia denunciado por las partes.

SEGUNDO.- En el caso de autos, entiende la parte actora recurrente que su derecho de crédito representado por la pensión compensatoria y alimenticia reconocida a su favor y a cargo del ejecutado ha sido objeto de embargo indebido y postula el alzamiento de la traba.

Como ya se apuntó en el fundamento jurídico anterior que según reiterada jurisprudencia (baste citar sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1992 o 6 de Mayo de 1998) la protección procesal de las tercerías se extiende a los derechos de crédito.

Consta igualmente en el caso de autos que el embargo se efectúa sobre las remuneraciones económicas que son abonadas al ejecutado por el Ministerio de Defensa, por lo que es imprósperable la acción de tercería de dominio ante la falta de identidad del bien.

En efecto, el derecho que ostenta la actora, -(dejando ya fuera de consideración su titularidad y consiguiente legitimación activa, sobre las pensiones alimenticias estipuladas en beneficio de las hijas)-, es un derecho de crédito a exigir del deudor la obligación del pago de determinadas cantidad de dinero, por lo que mientras no se ejecute y se adjudique a su titular no genera ninguna transmisión de propiedad. Sin que sea lícito identificar, como parece pretender la actora, su derecho de crédito con los salarios del obligado al pago. Y, en este sentido, la sentencia firme de separación al establecer que al ahora ejecutado abonará a su esposa en concepto de cargas para el matrimonio y alimentos para ella y sus hijas la totalidad de sus ingresos que percibe como funcionario en la reserva, no está constituyendo ningún derecho de la esposa sobre los salarios del actor, sino que únicamente viene a cuantificar la pensión alimenticia, pues el derecho a la pensión alimenticia es autónomo del derecho a la remuneración que como funcionario ostente el alimentante. Hasta el punto que la extinción de este derecho no conllevaría la extinción de la pensión alimenticia.

En conclusión, faltan los requisitos necesarios para el éxito de la acción de tercería de dominio ejercitada por la parte actora lo que aboca a la desestimación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Dada la estimación del recurso interpuesto por la parte codemandada no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas en ambas instancias, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 nº 2 de la L.E. Civil.

Vistos los artículos citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Trinidad y estimando como estimamos el recurso de apelación interpuestos por la representación de los codemandados D. Rogelio y Dª Virginia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Melilla, en los autos de Tercería de Dominio nº 357/03, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y en su lugar dictar otra desestimando la demanda formulada, declarando no haber lugar a la tercería de dominio interpuesta por Dª Trinidad , sin que proceda el alzamiento del embargo acordado en el procedimiento de apremio. Así mismo, no procede efectuar condena en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Asi por esta nuestra Sentencia de la que se llevara testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente, doy fe.