Sentencia Civil Nº 67/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 85/2004 de 04 de Febrero de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:67/2005
Número de Recurso:85/2004
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00067/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7001242 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 85 /2004

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 759 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

De: TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

Procurador:

Contra: DIRECCION000 GETAFE

Procurador: JORGE PEREZ VIVAS

SOBRE: Propiedad horizontal. Derribo de pared. Infracción de normas procesales.

PONENTE: D. JOSE GONZALEZ OLLEROS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE GONZALEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a cuatro de febrero de dos mil cinco.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 759/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelado, DIRECCION000 DE GETAFE, representado por el Procurador Don Jorge Pérez Vivas y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE GONZALEZ OLLEROS.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Tesorería General de la Seguridad Social, demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez Sustituta de 1ª inicia. nº 43 de Madrid con fecha 24 de Julio de 2.003, estimatoria de la demanda interpuesta por la actora y hoy apelada DIRECCION000 de Getafe, denunciando como motivos de apelación, en primer lugar quebrantamiento de las normas procesales y en segundo lugar error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento la actora hoy apelada interesaba la condena de la demandada a la paralización inmediata de las obras y acometimiento de las necesarias para reintegrar a su primitivo estado el muro perimetral divisorio del inmueble contiguo que había sido derribado por la demandada para unir el local existente en el bajo de la misma con el contiguo de la finca nº NUM000 de la misma calle asó como a acometer las obras necesarias par reintegrar a su primitivo estado el cuarto de contadores, aportando finalmente las necesarias certificaciones de garantía del muro reconstruido. La demanda se opuso alegando con carácter previo la falta de legitimación activa de la actora para accionar en cuanto al muro del edifico colindante, así como la inadecuación del procedimiento, y en cuanto al fondo invocando la cualidad de tabiques propios de las paredes derribadas y no de muros estructurales, y la Juzgadora de instancia estimó la demanda.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso denuncia la demandada apelante la infracción de normas procesales y concretamente del art. 417.2 de la L.E.C., por cuanto, según afirma, habiendo alegado en la audiencia previa no solo la falta de legitimación activa de la actora para accionar en cuanto al muro perteneciente al edificio de la comunidad colindante, sino también la inadecuación del procedimiento, la Juzgadora de instancia no dictó el preceptivo auto que, para estos supuestos impone el art.417.2 de la L.E.C.

El motivo debe ser rechazado. Es verdad que la demandada opuso con carácter previo las dos cuestiones mencionadas, y es verdad que, en estos casos, el art.417.2 de la L.E.C. ordena que cuando sea objeto de la audiencia mas de una de las cuestiones y circunstancias del articulo anterior, el Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, se pronunciará en un mismo auto sobre todas las cuestiones suscitadas, resolución que no se dictó en el presente caso, pero no lo es menos que el art. 459 de la LEC. que contempla, como especialidad del recurso de apelación, la posibilidad de interponer dicho recurso "por infracción de normas o garantías procesales", obliga en estos casos no solo a citar las normas que se consideren infringidas sino también a alegar la indefensión sufrida" sin perjuicio de acreditar también que se denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, y en el presente caso, aun admitiendo la cita del precepto legal infringido, ni se especifica cual ha podido ser la indefensión causada al hoy apelante, cuando el juicio seguido ha sido el que por su plenitud de conocimiento ofrece mayores garantías como es el juicio ordinario, ni por ello se entiende que beneficios pudiera haber reportado a la demandada haber seguido el cauce del juicio verbal, ni se denunció esta infracción en forma limitándose entonces la demandada a mostrar su discrepancia con la desestimación de las excepciones opuestas, ni es cierto que la Juzgadora de instancia se pronunciara solo sobre la opuesta falta de legitimación activa, pues en el Acta se dice expresamente "que no ha lugar a las excepciones planteadas" (en plural), ni finalmente dicha excepción podría haber prosperado por cuanto al margen de que en la demanda se hubiera solicitado paralelamente una medida cautelar de paralización de las obras, era indudable que el procedimiento instado por la actora fue el ordinario y este fue el seguido.

CUARTO.- El segundo de los motivos también está llamado a perecer. Por mucho que se empeñe la apelante en insistir en que las paredes derribadas son dos, pertenecientes respectivamente como privativas a cada uno de los locales colindantes, ubicados respectivamente en distinto edificio, pero ambos de su propiedad y por ello en mantener que no estamos en presencia de una pared medianera, y por mucho que se empeñe en sostener que dichas paredes no pueden, por sus características, ser consideradas muros de carga y por tanto estructurales y comunes al estar sostenidos ambos edificios por pilares de hormigón, no cabe la menor duda que legalmente las paredes, muros o simples tabiques divisorias de un edificio son elementos comunes de un edificio aunque el art.396 del C.C. se refiera solo expresamente a los "muros", vocablo al que la apelante atribuye interesadamente el significado de sostén de la construcción, cuando académicamente lo tiene también de pared o tapia, y cuando el T.S. reiteradamente ha dicho que la enumeración de los elementos comunes de un edificio que hace el precitado articulo no es exhaustiva sino meramente enumerativa (SS. T. S. 23 Mayo 84, 17 Junio 88, 5 Junio 89, 14 Octubre 91 y 26 Mayo 94), y por ello dichas paredes perimetrales, que no medianeras en este caso, por su carácter de elementos comunes y estructurales el edificio no pueden ser derribadas salvo acuerdo unánime de la comunidad (art.7 de la L.P.H.) por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C. las costas de este recuso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 24 de julio de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que con estimación de la demanda interpuesta por el Procurador D. JORGE PEREZ VIVAS en nombre y representación de la DIRECCION000 de Getafe (Madrid) contra la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. Luis Quiroga Gasset, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, condenando a la demandada 1º) a paralizar de inmediato las obras que afectan a elementos comunes; 2º) Acometer las obras necesarias para reintegrar a su primitivo estado el muro comunitario, acometiendo las obras necesarias para llevarlo a efecto. Acometer las obras necesarias para reintegrar a su primitivo estado el cuarto de contadores eléctrico de la comunidad actora; 3º) Aportar las certificaciones técnicas oportunas que garanticen que el muro ha quedado en perfectas condiciones. Y, con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-apelante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de noviembre de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de enero de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta de 1ª inscia. nº 43 de Madrid con fecha 24 de Julio de 2.003, de la que el presente Rollo dimana debemos confirmarla y la confirmamos con imposición de las costas causadas en este recurso a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.