Sentencia Civil Nº 67/2007, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 700/2005 de 05 de Marzo de 2007

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00067/2007

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

OVIEDO

LLAMAQUIQUE S/N

2640K

N.I.G.: 33044 1 0101208 /2006

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 700 /2005

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

De D/ña. LEONCIO GONZALEZ,S.A

Procurador/a Sr/a. MARIA TERESA CARNERO LOPEZ

Contra D/ña. Luis María , Sofía , Marcelino

Procurador/a Sr/a. ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE

VELASCO , ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO

S E N T E N C I A Nº 67

MAGISTRADO-JUEZ QUE LA DICTA:

Dª. MARIA DEL CARMEN MARQUEZ JIMENEZ

Lugar: OVIEDO

Fecha: cinco de marzo de dos mil siete

PARTE DEMANDANTE: LEONCIO GONZÁLEZ, S.A.

Procurador: Dª. MARÍA TERESA CARNERO LÓPEZ

Abogado: D. MIGUEL ANGEL YBERN ARECHAVALETA

PARTE DEMANDADA: 1) D. Luis María ; 2) Dª. Sofía ; 3) D. Marcelino

Procurador: D. ANTONIO ÁLVAREZ ARIAS DE VELASCO

Abogado: 1 y 2) D. JUAN LUIS SÁNCHEZ LÓPEZ; 3) D. JOSÉ RAMÓN ALONSO PRIEDE

OBJETO DEL JUICIO: RESPONSABILIDAD DEL CONSEJO DE ADMINISTRAC IÓN DE UNA S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. María Teresa Carnero López, en nombre y representación de LEONCIO GONZÁLEZ, S.A., se interpuso demanda de juicio ordinario Nº 700/05, sobre responsabilidad social de administradores, contra D. Luis María , Dª. Sofía y D. Marcelino ; demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan terminó suplicando que se dicte sentencia estimándose íntegramente esta demanda, en la que se declaren los siguientes pronunciamientos:

A).- Que se declara la procedencia de la ejercitada Acción Social de responsabilidad de los administradores.

B).- Que se condene solidariamente a todos los codemandados o, en su caso, a aquél o aquellos que resultare o resultaren responsables a resultas de la prueba practicada, a pagar a la entidad mercantil demandante "LEONCIO GONZÁLEZ, S.L.", la cantidad de quinientos treinta mil trescientos sesenta y cuatro euros con cuarenta y dos céntimos (530.364,42 €), resultante de los conceptos y cuantías ya reclamables por la sociedad demandante, según el informe de la Auditoria: 1. Minoración de existencias de envases por 399.696,87€.- 2. Minoración de existencias de mercaderías por 79.246,99 €.- 3. Minoración de la cuenta de caja por 26.839,22 €.- 4. Minoración de los gastos de personal por 24.581.34 €.

Subsidiariamente a lo anterior, que se les condene solidaria y conjuntamente o, en su caso, condene individualmente al responsable, a pagar la cantidad que resulte acreditada en período probatorio de los conceptos ya reclamados por la sociedad demandante en esta litis.

C).- Que para el supuesto de que la Agencia Tributaria, como consecuencia de la inspección referida en el Hecho Quinto de la demanda determine la comisión de una infracción tributaria y se imponga a la entidad "LEONCIO GONZÁLEZ, S.A.", la obligación de pago de deuda tributaria, se declare igualmente la responsabilidad de los demandados por tal actuación e irregular y se les condene expresamente a abonar, de forma solidaria, la cantidad que resulte de la liquidación que efectúe la Agencia Tributaria, con recargos, sanciones e intereses, la que, en el supuesto de no haberse determinado al momento de dictar sentencia, quedará diferida al periodo de ejecución de la sentencia, una vez se conozca su importe.

D).- Que se condene expresamente al pago de las costas causadas en el presente pleito, a quien/es resultaren condenados a indemnizar los conceptos.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, se personó en tiempo y forma el Procurador D. ANTONIO ÁLVAREZ ARIAS DE VELASCO, en nombre y representación de Dª. Sofía , D. Luis María y D. Marcelino , y contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y suplicando se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Convocadas las partes a la audiencia previa y con la asistencia de ambas, se recibió el pleito a prueba, practicándose la misma con el resultado que obra en autos, quedando el juicio concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la citación para sentencia debido a la carga de trabajo del Juzgado y en atención a las prioridades en material concursal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita una acción de reclamación de responsabilidad de los antiguos administradores sociales de la sociedad actora frente a los mismos que se oponen invocando en primer lugar falta de legitimación activa por cuanto la sociedad no ha sufrido ninguna pérdida que justifique el ejercicio de la acción y que se trata únicamente de un problema de valoración de activos, de tal forma que existan o no las circunstancias que se narran en la demanda la sociedad mantendría su realidad y los únicos que en su caso perderían serían los actuales accionistas que adquirieron sin comprobar el estado real de la empresa.

A este respecto debe señalarse siguiendo el criterio de la sentencia de TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 22 de Marzo de 2006 que: La jurisprudencia declara que la diferencia entre la acción social y la acción individual radica en que la primera tiene por objeto restablecer el patrimonio de la sociedad y mediante la segunda se pretende reparar el perjuicio directo al patrimonio de los socios o terceros (STS de 4 de noviembre de 1991 y 29 de marzo de 2004 ). La función esencial de la acción social es, pues, restablecer el patrimonio de la sociedad. La acción social de responsabilidad se funda en la ejecución por el administrador o administradores de una conducta, positiva u omisiva, en el ejercicio de su cargo que comporte una lesión para el patrimonio social y tenga carácter antijurídico, por ser contraria a la ley o a los estatutos o consistir en el incumplimiento de los deberes impuestos legalmente a los administradores.

En este caso la pretensión que se ejercita es la del restablecimiento al patrimonio social de las cantidades que supuestamente deberían formar parte del mismo y de lo que se dice indebidamente percibido por los anteriores socios administradores y en esa medida no cabe la menor duda de la existencia de legitimación activa de la sociedad.

SEGUNDO.- Del mismo modo invoca la parte demandada falta de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto no han sido demandados los que en su día fueron administradores de la sociedad y que en la actualidad son sus socios y según entienden los demandados parte de la responsabilidad que se reclama les corresponde a ellos.

La determinación de si existe o no falta de litisconsorcio pasivo viene marcada por la acción que se ejercita y tal como los propios demandados que invocan la excepción, ponen de manifiesto, la única responsabilidad que puede reclamarse es la correspondiente a los últimos cuatro años por imperativo legal, pues la anterior estaría prescrita.

No cabe pues admitir la falta de litisconsorcio pasivo invocada por estar reconocido por todos los intervinientes y constar entre la documental aportada que en junta de fecha 2001 se procedió al nombramiento de nuevos administradores saliendo parte de los que hasta entonces habían formado parte del consejo que por esta razón no están obligados a ser llamados, ni en consecuencia a soportar la demanda.

TERCERO.- Entrando pues a conocer del fondo de la demanda y dejando a un lado las acciones que se dice que en su momento se ejercitarán, pero que no son objeto de este pleito, resulta que la sociedad actora reclama de los demandados las siguientes cantidades:

- 399.696,87 € como minoración de existencias de envases por estar sobrevaloradas según la contabilidad oficial a 31 de diciembre de 2004.

- 79.581,34 € por las diferencias entre las mercaderías existentes en la contabilidad oficial de la empresa al momento de la adquisición por parte de los actuales propietarios de la totalidad de las acciones y las que en la práctica se dice que aparecieron al momento del recuento.

- 26.839,22 € por la diferencia entre el metálico que de acuerdo con la contabilidad debería figurar en la caja el día del ejercicio del derecho de retracto respecto de las acciones que eran propiedad de los demandados y que habían sido enajenadas a un tercero.

- 24.581,34 € por las cantidades indebidamente percibidas por la demandada señora por su supuesto trabajo en beneficio de la sociedad que los actores consideran que no se llegó a realizar jamás.

Entendiendo que el hecho de falsear la contabilidad en la medida que lo hace y de sobrevalorar el activo de la sociedad cuando la misma está sufriendo una situación de hecho que podría considerarse como de incursa en la obligación de promover la liquidación, constituye un daño claro para la empresa y la contravención por parte de los administradores de su obligación de actuar con la debida diligencia.

Parece claro que de existir los presupuestos en que se basa la demanda se habría producido un daño para la empresa, daño que deberá ser resarcido por quien lo causó para restablecer el equilibrio patrimonial.

CUARTO.- Entrando a conocer de los distintos conceptos que se imputan a los demandados como de necesario resarcimiento y por lo que se refiere a las mercaderías que se supone deberían figurar entre las existencias que la demandante sostiene de acuerdo con el informe pericial que aporta, que han sido sobrevaloradas y además no existen. Los demandados se oponen a la reclamación por entender que dichas mercaderías son lo que en el tráfico del tipo de empresas como la demandante de distribución sobre todo de bebidas, se denomina el vacío y corresponden a los envases usados que hay que recoger, que en realidad no están físicamente en la sede de la distribuidora sino en los distintos almacenes de los clientes de donde la distribuidora debe recogerlos, asegurando a través de la testifical de un empleado que fue de la empresa que trabajó con ambas directivas y que en la actualidad fue despedido de la actora, que la sociedad Leoncio González no atiende la recogida del vacío de sus clientes y que la mayor parte del vacío se encuentra en poder de los clientes.

Entrando a valorar la prueba practicada resulta que la contradicción entre los informes de los dos peritos que actuaron a requerimiento de una y otra parte es más aparente que real pues si bien el de la sociedad demandante sostiene que existe un desfase en las existencias de mercaderías y que corresponde con el vacío, parte para la obtención de sus conclusiones de todos los documentos que obran en las actuaciones, la mayor parte de los cuales son elaborados por la otra parte durante su mandato como administradores sociales y destinados a adquirir carácter oficial por tratarse de la contabilidad que se aporta al Registro Mercantil. Mientras que el otro informe más que del desfase existente en la contabilidad se dedica a hacer un muestreo de las existencias de vacío en poder de los clientes para concluir que no existe ese desfase y que las mercaderías que aparecen en la contabilidad son las reales.

Aseguran los demandados que el informe del perito contrario no es válido por cuanto fue realizado con posterioridad a la entrega de la sociedad y los datos pudieron ser alterados por los nuevos dueños. Aportando además el testimonio del antiguo encargado Mauricio , prestado ante notario de que la nueva dirección no recogía los envases vacíos. Testimonio que debe ser examinado con las debidas reservas toda vez que consta por declaración del propio testigo, la existencia de importantes diferencias entre él y la nueva dirección, diferencias que llevaron a la sociedad a despedirlo de su cargo, lo que supone una enemistad manifiesta con la parte actora.

Si se tiene en cuenta las declaraciones del resto de testigos y la existencia incluso de una lista manual de las existencias poco antes de la transmisión, es decir a finales de 2004 - la adquisición tuvo lugar a través del ejercicio del derecho de retracto en abril de 2005 - se llega a la conclusión necesaria de que hubo una parte de envases que se supone se habían pagado a los proveedores, que aparecen reflejados en la contabilidad, pero no están físicamente en poder ni de la sociedad, ni tampoco de la clientela. Y del mismo modo que no hubo movimientos sospechosos ni durante la época anterior a la transmisión, ni tampoco con posterioridad, siendo el ritmo del negocio el mismo que tuvo a lo largo de su trayectoria, por lo que no puede considerarse que ninguno de los socios se haya apoderado de la mercancía litigiosa en beneficio propio y en perjuicio de Es cierto que parte de esos envases sí que están fuera del almacén y se mantienen en depósito en poder de los clientes, mientras éstos consumen el contenido, pero la cantidad que se reclama de 399.696,87€ no puede en ningún modo corresponder con esa parte, pues a tenor de la declaración de uno de los testigos encargado del almacén y conocedor del tema, se trataría de suficientes envases como para llenar un trailer de los grandes y pese al muestreo llevado a cabo por el perito de la demandada, no resulta posible que los envases existentes en poder de los clientes alcancen la totalidad de los reclamado por este concepto, debiendo considerarse que existe la sobrevaloración que se achaca, si bien en un porcentaje menor que el reclamado y cuyo montante no se ha acreditado, pudiendo considerarse que la cantidad de envases existentes fuera del almacén, al momento que se dice de diciembre de 2004, sea más o menos similar a la existente en el mismo de acuerdo con el contenido de la prueba pericial del Señor Oscar . Señalándose como cantidad a percibir por este concepto la de 46.801,74 tal como se desprende del doc. Nº 11

QUINTO.- Por lo que se refiere a la sobrevaloración de las mercaderías existentes a esa misma fecha la demandada sostiene que casi de modo simultáneo al desembarco de la nueva directiva en la sociedad actora se produjo de hecho la fusión de la misma con la otra empresa propiedad de los actuales dueños llamada Exclusivas "Del Cura" que produjo confusión y desfase en las mercaderías de una y otra llevando al perito a conclusiones erróneas.

A este respecto debe señalarse que tal y como se reconoce por todas las partes intervinientes, con antelación al ejercicio del derecho de retracto por parte de los actuales propietarios en exclusiva de la sociedad Leoncio González, los anteriores titulares del 51% de las acciones que venían administrando la sociedad desde el año 2001 en que excluyeron a los titulares del 49% restante vendieron su parte de la sociedad a una empresa del mismo ramo de León que regentaba D. Gaspar .

De la documental obrante en las actuaciones y de la declaración del apoderado de dicho comprador, persona extraña a esta litis y sin ningún interés en el resultado de la misma, se desprende que con anterioridad a la actuación del auditor propuesto por la actora los compradores pidieron una auditoría de la empresa que según se dice coincidía con las existentes en la misma y que se habían llevado a cabo con antelación.

No existen razones para preferir los resultados de una auditoría a los de otras, máxime cuando una de ellas se trata del encargo de un tercero y por esa misma razón goza de una mayor presunción de objetividad.

A la vista de la documental aportada, pese a su abundancia y prolijidad no se puede deducir sin más que las mercaderías existentes a finales del año 2004 no se correspondieran con las que se reflejaron en las cuentas presentadas ante el Registro Mercantil y por esta razón no ha lugar a estimar la pretensión que se articula al respecto.

SEXTO.- Se reclama también la cantidad de 26.839,22 € diferencia entre la cantidad existente en la caja a la fecha de recepción de la empresa y la que de acuerdo con la contabilidad que en su momento presentaban los demandados debería figurar en la misma.

Sostienen los demandados que al haber entregado las llaves del negocio y por consiguiente también de la caja al momento de la firma del retracto y haberse posesionado del contenido de la misma los nuevos dueños, no se puede considerar acreditado que faltara la cantidad que se reclama, que en todo caso de no estar, debería ser porque se habían apropiado de ella los propietarios que accionan en nombre de la empresa.

Para conocer de este punto se hace necesario examinar dos cuestiones.

En primer lugar si de acuerdo con la contabilidad que figura en las actuaciones y que es la oficial de la empresa elaborada por los demandados o a instancia suya, efectivamente la cantidad que debería obrar en caja a la fecha de la adquisición por parte de los nuevos propietarios es la que se reclama en la demanda o debería ser otra.

No se ha practicado ninguna prueba que contradiga la aportada junto con la demanda, cuando de no ser la cantidad que se reclama la que debería formar la caja, a los demandados les sería muy fácil acreditar la equivocación de la actora. Máxime si se tiene en cuenta que se trata de documentos que reflejan su gestión y que como se dice más arriba fueron elaborados por ellos o a su instancia.

Ante esa falta de prueba contradictoria debe entenderse que la caja debería tener la cantidad que se dice en el informe.

La segunda cuestión radica en determinar si por parte de los nuevos propietarios se procedió a sacar de la caja alguna cantidad que explicara el desfase.

Pese a las insinuaciones de las demandadas, dictadas por la necesidad de defenderse y la clara animadversión que existe entre los miembros de la familia que en su día fue poseedora de la totalidad del negocio que forma la empresa demandante, no se ha acreditado que la nueva administración de la empresa tomara posesión de más dinero que el que se dice había en la caja. Y ello porque según testificó la empleada que continúa trabajando para la actora, pero que también fue empleada de los demandados y que según parece no tiene mayor interés en el resultado del pleito, Carmen Candanedo, el día de entrega de la empresa cuando al final del día acudieron los nuevos administradores a la sede de Leoncio González S.A. la cantidad que había en la caja fruto de la recaudación de ese día era la que se dice en la demanda y no otra superior, manifestando asimismo que tampoco tiene constancia de que por parte de los anteriores propietarios, demandados en este pleito se retiraran fondos con antelación para hacer desparecer parte del metálico.

Si se tiene en cuenta que dicha cantidad se correspondía con la que habitualmente había en la caja de unos 6.000 € aproximadamente, debe considerarse que el desfase no está justificado y que no se puede imputar a la nueva administración.

Por consiguiente procede estimar la demanda en este punto.

SÉPTIMO.- La última cantidad que se reclama es por pagos indebidos que se realizaron a la demandada Sofía por importe de correspondientes a los salarios percibidos y finiquito que se le entregó a lo que se llamó finalización de su contrato.

Se oponen los demandados a la entrega de dicha cantidad por cuanto entienden que Dª Sofía no sólo trabajaba para la empresa como inspectora, y como secretaria del Consejo de Administración, sino que además llevaba a cabo muchas otras actividades para la empresa, no sólo en la misma, sino en la calle.

Del contenido de las cuentas y estatutos sociales, se desprende que la labor de Dª Sofía como secretaria no era retribuida por lo tanto las cantidades que se le abonaron no podían ser por ese concepto.

Se dijo por la propia Dª Sofía a la hora de explicar su labor que la misma no consistía en acudir a la sede de la empresa, sino que más bien trabajaba en la calle comprobando si los empleados cumplían con su cometido y si realizaban las tareas que se les encomendaban.

Admitió que no trabajó antes de hacerlo en la empresa familiar y que tampoco lo hace en la actualidad.

Resulta especialmente esclarecedora de la falta de justificación del pago del sueldo que se asignó a la demandada, la manifestación que se hace en la contestación a la demanda y que luego corroboraron los testigos, y más en concreto el hijo de la demandada de que en un primer momento se pagaba un sueldo que no correspondía a ningún trabajo a las dos mujeres de la familia, esto es a la demandada y a su cuñada, hermana del demandado y socia junto con él de la empresa, estando todos de acuerdo.

Si esto era así y a la madre del actual administrador y socia de la empresa se le dejó de abonar ese sueldo cuando la cesaron como miembro del consejo de dirección, hecho que parece desprenderse de la contestación a la demanda, lo cierto es que la cantidad que ahora se reclama fue efectivamente indebidamente abonado a la demandada, toda vez que no llegó a prestar servicios para la empresa más allá de los comentarios que parece que hacía cuando veía alguno de los camiones de Leoncio González fuera de su ruta de paso que estaba en la calle. Comentarios que en ningún caso pueden considerarse como trabajo, ni por tanto son merecedores del pago que se le hizo, de ahí que deba devolver las cantidades que son objeto de reclamación estimándose también en este punto la demanda.

OCTAVO.- No siendo la estimación de la demanda total no procede hacer expresa condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora señora Carnero López en nombre y representación de LEONCIO GONZÁLEZ S.A. frente a Luis María , Sofía y Marcelino , debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 71.383,08 € , todo ello sin hacer expresa condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de ASTURIAS (artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en OVIEDO.