Sentencia Civil Nº 67/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 685/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 685/07-B

DIVORCIO CONTENCIOSO NÚM. 21/06

JUZGADO INTRUCCION Nº 4 CORNELLA LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 67/2008

Ilmos. Sres.

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón.

D. Paulino Rico Rajo.

Dª. María del Mar Alonso Martínez.

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso, número 21/06 seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cornellá de Llobregat, a instancia de Dª. Ángela , contra D. Eduardo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de noviembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Ángela contra DON Eduardo , en el sentido de decretar la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio, adoptándose las siguientes medidas:

1.- Se otorga la guarda y custodia del hijo menor Luis Carlos a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se establece un régimen de visitas para el supuesto de que el Sr. Eduardo quede en libertad de fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo recoger y entregar al menor en presencia de tercera pesona ent anto se extinga la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación a la Sra. Ángela .

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar al menor y a la madre.

4.- Se establece una pensión de alimentos para el supuestode que el Sr. Eduardo recupere la lbiertad y a favor del menor por valor de 300 euros.

No ha lugar a especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, disuelve por divorcio el matrimonio de los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal, con la atribución de la guarda y custodia del hijo, Eduardo a la madre, la fijación del derecho de relación y visitas para el padre, la contribución de este a los alimentos del menor, y la atribución del uso del domicilio familiar al menor y a la madre.

Por la representación del Sr. Eduardo se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, que se interesa para los abuelos paternos, la atribución del uso del domicilio familiar al hijo y a la madre, por ser esta la progenitora custodía y la no fijación de pensión de alimentos a su cargo en favor del hijo, dada la ausencia de medios que sostiene. Además peticiona un régimen de visitas para con el hijo, que es el fijado en la sentencia de instancia, de forma que no existe sobre dicha cuestión apelación alguna.

Por la representación de la Sra. Ángela , se presentó también recurso de apelación, constituyendo el objeto del mismo la pensión de alimentos en favor del hijo, solicitando su cuantificación en la suma de 500 euros al mes, debiéndose abonar de forma inmediata sin esperar a la libertad del padre.

Por la representación del Sr. Eduardo se presentó escrito de oposición al recurso sostenido de contrario.

El Ministerio Fical se opuso a los recursos de apelación, interesando el mantenimiento de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de apelación que debe ser analizado viene determinado por la atribución de la guarda y custodia del hijo, que la sentencia de instancia confiere a la madre, interesando el padre en el suplico del escrito de apelación le sea conferida a los abuelos paternos y deduciéndose del texto del mismo la pretensión de concesión a los abuelos maternos.

La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos, es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

De lo actuado se infiere que el hijo menor de edad, de 6 años, ha venido conviviendo con la madre, desde la separación de los progenitores, habiéndose otorgado ya su guarda a la misma en Auto de medida provisionales de 25 de julio de 2006 .

De las actuaciones no resulta la existencia de circunstancia alguna, acreditada de forma fehaciente, que aconseje la modificación de la medida dispuesta en la sentencia de instancia que se postula, y en concreto el consumo por parte de la madre de cocaina y alcohol, que se aducen, sino antes bien que la madre atiende al menor de forma adecuada y apropiada a su edad. Ello así se infiere del interrogatorio practicado a la tutora del menor, en la vista celebrada en primera instancia, quien expresó que es un niño normal, habiendo presentado además una clara mejoría con respecto al año anterior, y no existiendo anomalía alguna en cuanto al cumplimento de horarios, lo que sí ocurrió el pasado curso, acudiendo al centro escolar debidamente atendido y equipado. Asimismo expresó que tras entrevista con la madre, comprobó la preocupación de esta por el niño, no detectando ningún indicio extraño.

El Sr. Juan Pedro , Jefe de la Sra. Ángela , que también depuso en la vista, confirmó también la situación de normalidad de la misma, refiriendo una antigüedad en el empleo de unos dos años, con un comportamiento normal y sin incidencias en el horario laboral.

No puede obviarse tampoco la exploración practicada en el hijo mayor de la Sra. Ángela , de 17 años, quien expresó su consideración de que su madre se halla capacitada para hacerse cargo de su hermano, y no haber detectado en la madre problema alguno con el alcohol u otro tipo de sustancias estupefacientes.

Considerando estos hechos, no cabe la estimación del recurso de apelación, al respecto, al no existir prueba alguna que confirme la pertinencia del cambio de guarda y custodia del menor, debiéndose, por tanto, confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Interesa la representación del Sr. Luis Carlos no se efectúe pronunciamiento en cuanto a la pensión de alimentos en favor del hijo, por carecer de medios económicos y la representanción de la Sra. Ángela su cuantificación en la suma de 500 euros al mes, a abonar por el padre de forma inmediata.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que el padre se halla interno en centro peninterio, en prisión provisional. La Sra. Ángela se encuentra inserta en el mercado de trabajo, percibiendo una retribución de unos 700 euros al mes, con lo que debe hacer frente al abono de hipoteca , ascendente a 508 euros al mes, y préstamo solicitado constante convivencia de 104 euros al mes. Por lo que respecta al menor, éste presentará las necesidades propias a su edad, destancanto unos gastos de comedor escolar de 5,75 euros diarios, aportación familiar 7,87 euros mensuales y por ampa y material 18 y 50 euros respectivamente anuales. Además según expresó la madre en el interrogatorio realizado, el niño, tras la finalización de las clases se queda en "esplai" cuyo coste no resulta determinado.

Atendiendo a tales premisas, considerando la obligación de los progenitores de subvenir a las necesidades de los hijos, los bienes que ostenta el Sr. Luis Carlos , más el líquido que pueda existir en cuenta bancaria existente a su nombre, y las percepciones que pueda recibir en el Centro Penitenciario, sí realiza algún trabajo, determinando el impago de la pensión de alimentos deuda de la que responden bienes presentes y futuros, debe fijarse en favor del menor, como pensión de alimentos, la suma de 150 euros mensuales, cantidad que responde al mínimo vital preciso para asegurar su interés y beneficio, preferente frente a cualquier otro. Ahora bien, no procede cuanficación mayor, dada su situación actual, ni la determinación de suma alguna en esta resolución, para el momento en que el mismo quede en situación de libertad, ignorándose la situación futura que puede acontecer, en cuanto a los medios económicos del Sr. Luis Carlos , y a las necesidades del hijo, debiéndose, sí fuera solicitado en el procedimiento correspondiente, valorarse entonces la situación existente y determinarse la cuantificación más apropiada.

CUARTO.- La sentencia de instancia atribuye el uso del domicilio familiar al menor y a la madre, relatándose en el Fundamento de Derecho Cuarto, la procedencia de otorgarlo al niño y a la Sra. Ángela , no solo por ser la progenitora custodia, sino por presentar el interés más necesitado de protección.

El artículo 83del C.f., otorga la atribución del uso del domicilio familiar a uno u otro cónyuge dependiendo de la existencia o no de hijos menores de edad, de haber los mismos el criterio que señala es el de su atribución preferentemente a aquél que tenga atribuida la guarda, y en el supuesto de no haber hijos, o ser los mismos mayores de edad, lo que prevé es la atribución a aquél de los cónyuges "que tenga más necesidad de la misma", y dicho orden de prelación que el legislador regula para la atribución del uso de la vivienda familiar lo hace teniendo en cuenta, precisamente, que en la misma constituyó su hogar el núcleo familiar, y que para ello no empece a quien pertenezca la propiedad.

El recurrente interesa que la atribución del uso del domicilio familiar sea para el menor y para la madre por ser esta la progenitora custodia, y no en atención a que la misma presente un interés más necesitado de protección.

Pues bien, atendiendo a lo dispuesto en el art. 83.2 letra a, del C.f . resulta procedente estimar el recurso de apelación, sobre esta cuestión, pues dicho precepto prevé la atribución del uso del inmueble, sí como en el presente existen hijos menores de edad, preferentemente a quien ostente la guarda y custodia sobre estos, mientras dure la misma, con independencia y sin perjuicio de las situación económica de los progenitores, y únicamente en el supuesto de inexistencia de hijos menores o emancipados procederá la atribución de aquel en atención a la necesidad de los cónyuges. En consecuencia en el supuesto de autos, la atribución del uso del domicilio familiar a la madre procede en tanto que progenitora custodia y sí se modificara la situación actual o se extinguiese la patria potestad sobre el hijo menor, deberá decidirse el destino de uso del inmueble común, en atención a las circunstancias existentes, ya en cuanto al hijo, sí aún es menor de edad, o en atención a las circuntancias que presenten los cónyuges.

QUINTO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Luis Carlos y por la Sra. Ángela no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Eduardo y el recurso de apelación sostenido por la representación de la Sra. Ángela contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2006por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cornellà de Llobregat, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma: 1º Fijando como pensión de alimentos para el hijo, a abonar por el padre, la suma de 150 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo tal cifra susceptible de revisión anual conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente, 2º Atribuyendo el uso del domicilio familiar a la madre en tanto que progenitora custodia, confirmando en lo demás la sentencia recurrida y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.