Sentencia Civil Nº 67/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 694/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 694/07- 1ª

INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN Nº 292/06

CONCURSO VOLUNTARIO Nº 50/2005

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 67/08

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de oposición a la calificación número 292/2006 seguidos ante el Juzgado mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de la Administración Concursal de la compañía ESTAMPATS MONTURIOL S.L y del Ministerio Fiscal contra la compañía concursada ESTAMPATS MONTURIOL S.L y D. Carlos Ramón , representados por el procurador D. Carlos Badía Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:

"Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad ESTAMPATS MONTURIOL S.L y en consecuencia, declarar CULPABLE el concurso y declarar la responsabilidad de Carlos Ramón en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a la pérdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma de 20.000 euros; sin hacer especial imposición de las costas procesales"

SEGUNDO.- La representación procesal de la compañía concursada ESTAMPATS MONTURIOL S.L y D. Carlos Ramón interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitidos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2008.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida califica de culpable el concurso de la sociedad ESTAMPATS MONTURIOL S.L porque, estando la sociedad en situación de insolvencia desde finales de agosto de 2004, fecha en la que el administrador de la entidad, D. Carlos Ramón , debía ser perfectamente consciente de dicha situación, no solicitó el concurso hasta febrero de 2005, aplicando al efecto la prescripción del artículo 165.1 de la LC .

Por esta razón, identifica a este administrador como la persona afectada por la calificación (art. 172.2.1º LC ), y le condena a la pérdida de todos los derechos que tuviere como acreedor concursal o contra la masa (art. 172.2.3º LC ), y finalmente, tras argumentar que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 de la LC goza de una naturaleza estrictamente sancionatoria, operando bajo los dos únicos presupuestos de que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación y que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo, situaciones ambas que se dan en este caso, condena al administrador Sr. Carlos Ramón a pagar a los acreedores concursales la suma de 20.000 euros, cifra derivada de una ponderación de la agravación de la insolvencia causada por el responsable desde agosto de 2004.

Apelan esta sentencia la misma concursada y el administrador afectado, considerando que el retraso fue de un mes, en el que no se generó ni agravó la insolvencia de la sociedad ni se produjo perjuicio alguno a los acreedores, por lo que no existe nexo causal entre esa posible agravación y la conducta del administrador. A juicio de las recurrentes, no puede entenderse que en su comportamiento haya existido dolo o culpa grave, que es lo que exigen los artículos 164.1 y 165.1º de la LC, derivándose la insolvencia de causas fortuitas, concretamente de la crisis del sector textil español.

SEGUNDO.- En el seno de este mismo concurso, y con ocasión de la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de los bienes del administrador Sr. Carlos Ramón al amparo del artículo 48.3 de la LC , ya expusimos, que "la Ley, para facilitar el juicio de calificación ha establecido tres criterios de imputabilidad: en primer lugar, una definición legal que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores (art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable (art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (art. 165 LC )" (Auto de 6 de febrero de 2006 - RA 841/05 ). En nuestro caso, pues, nos encontramos ante uno de estos últimos supuestos: se presume la existencia del dolo o la culpa grave cuando el administrador de la sociedad hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

La sentencia que ahora nos ocupa, sin embargo, mantiene la tesis de que el artículo 165.1º , cuando presume la culpa grave o el dolo, está ligado a la regla del artículo 164.1 , que conecta el dolo o la culpa con la agravación de la insolvencia, de modo que, a la hora de calificar el concurso como culpable o no por motivo del retraso, el administrador podrá demostrar que la insolvencia no se debió a su gestión, sino a causas ajenas a la misma. La presunción del artículo 165.1º no dejaría de ser una concreción de la regla general del artículo 164.1 aplicable al caso del retraso en la solicitud.

TERCERO.- No podemos sino mantener y confirmar nuestros anteriores pronunciamientos y rechazar esa tesis, no por flagrantemente incorrecta o irracional, por supuesto, sino por asistemática.

Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2007 (RA 549/07 ) - y confirmamos en nuestro auto de 29 de noviembre de 2007 (RA 652/07 ) -, "aunque la dicción legal del artículo 165 LC , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevarnos a considerar que parte de la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, con una presunción que admite prueba en contrario, ello no es así, ya que las conductas que se describen en el artículo 165 de la LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta.

El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento, como por ejemplo un accidente, la enfermedad grave o en general una imposibilidad física."

Toda calificación debe atravesar dos fases o etapas diferenciadas: la declaración de culpabilidad del concurso y, si fuera el caso, la determinación de la responsabilidad concursal de los afectados y de los administradores.

El primer momento atiende exclusivamente a la calificación del concurso, y para ello, debe insistirse, la LC emplea criterios diferentes: el primero es una regla expresada en términos abiertos, en la que entiende que el concurso es culpable cuando concurre dolo o culpa grave, si bien el dolo o la culpa están ligados a la generación o la agravación de la insolvencia. El segundo criterio califica el concurso de forma objetiva, pues es ajeno a la concurrencia de culpa o dolo: los seis supuestos del artículo 164.2 , al tratarse de rupturas definitivas con las obligaciones legales de todo deudor o de su administrador, constituyen una presunción iuris et de iure de culpabilidad, que por tanto no admite prueba en contrario. Y en tercer lugar, la LC tipifica otras tres conductas que del mismo modo, y por su condición antijurídica, presumen per se la culpabilidad, aunque en este caso admitiendo prueba de que no concurría ni dolo ni culpa grave.

La calificación de culpabilidad en los supuestos expresamente tipificados por el legislador, por tanto, depende de la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o de sus administradores, no de que la conducta haya agravado o no la insolvencia. Sólo en el primer párrafo del artículo 164 de la LC , que no describe conductas concretas sino que establece una regla abierta de valoración de la culpabilidad, se liga una cosa con la otra. El resto de reglas constituyen un tipo legal cerrado, específico y propio. Por esta razón, desgajar la primera norma del artículo 165 para conectarla con la regla abierta supone mezclar de forma asistemática normas jurídicas que responden a principios diferentes: si las conductas específicamente tipificadas suponen por su propia esencia la culpabilidad del concurso y no tienen por qué guardar relación con que el administrador haya agravado o no la insolvencia, en esta primera fase de la calificación este extremo no es determinante. Como señalaba la Exposición de Motivos de la LC, "la ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso." Es este incumplimiento el que acarrea, salvo prueba en contrario, la culpa grave o el dolo, y en consecuencia la culpabilidad, no la agravación del presupuesto objetivo.

El retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al mandato incluido en el artículo 5 de la LC , es un grave incumplimiento del administrador, sancionado también en el ámbito extraconcursal en los artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL, que determina per se que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación, por circunstancias excepcionales que permitan exculparle, como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2007 , ya reseñada.

CUARTO.- Afirmada la culpabilidad, se entra en una segunda fase, la determinación de la responsabilidad concursal, y es en ella donde la relación de causalidad entre la conducta del administrador negligente y la agravación de la insolvencia de la sociedad opera como un elemento esencial a los efectos del artículo 172.3 LC ("Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales la total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa").

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En este sentido, la sentencia recurrida se extiende sobre la naturaleza sancionatoria de la responsabilidad prevista en dicho precepto, y señalando que la interpretación contraria, la que defiende una naturaleza resarcitoria, supone un retroceso de 50 años en la interpretación de las normas y la desactivación de la novedad de la LC, considera que la tesis resarcitoria es incorrecta, pues restringiría la responsabilidad concursal a los casos de generación o agravación de la insolvencia del artículo 164.1 , cuando existen otras causas de culpabilidad que no responden a esa idea y que, sin embargo, no determinarían nunca la responsabilidad del administrador.

El Sr. Magistrado argumenta aludiendo al supuesto del administrador que no lleva ninguna contabilidad, impidiendo conocer el origen de la insolvencia de la concursada. En el auto de 29 de noviembre de 2007 (RA 652/07 ), sin embargo, señalamos que en este hipotético supuesto, que sin duda hubiera determinado en la primera fase de enjuiciamiento la calificación culpable del concurso de conformidad con el artículo 164.2.1º LC , lo que genera la responsabilidad no es en sí mismo la no llevanza de la contabilidad, sino la actuación dolosa o culposa que ha contribuido a generar o agravar la insolvencia, que se presume en perjuicio del administrador como consecuencia de haber privado al Juzgado de uno los elementos de prueba esenciales para conocer las causas de la insolvencia o de su agravación, cual es la contabilidad. Cabrá entonces prueba en contrario, no de la culpabilidad, que viene determinada objetivamente por una presunción iuris et de iure y da lugar al resto de pronunciamientos del artículo 172 , sino de que no existe por esa razón ni generación ni agravación de insolvencia. De la misma forma, cabe añadir, el incumplimiento por el administrador de la sociedad concursada de los deberes de colaboración con la administración concursal y con el Juzgado, conforme al artículo 165.2º LC permitiría calificar el concurso de culpable, pero puede ser que la documentación requerida sea necesaria para conocer con exactitud las causas de la insolvencia, lo que provoca la presunción de que esas causas son imputables al administrador demandado, que se resiste a cumplimentar los requerimientos.

Por lo demás, volvemos, de nuevo, a ratificar cuanto indicamos en la sentencia de 29 de noviembre de 2007 (RA 549/07 ), partiendo de resoluciones anteriores [desde el Auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05 )] que inciden en la misma cuestión y que han perfilado nuestra postura. Hemos interpretado este precepto guiados esencialmente por los criterios hermenéuticos gramatical y lógico, que nos siguen llevando a considerar que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, pues presupone su concurrencia, ligado causalmente a los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. En realidad, estos créditos no satisfechos con la liquidación son el perjuicio sufrido por los acreedores concursales como consecuencia del estado de insolvencia del deudor. Insistimos, de nuevo, en que el tenor literal del artículo 172.3 LC no se refiere a la imposición de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, sino que otorga al Juez la facultad de poder condenar o no a los administradores: "la sentencia podrá, además, condenar a los administradores...". Luego, si el Juez puede condenar, es que también puede no condenar. Es ajeno a cualquier sistema que quiera reputarse de sancionatorio que el Juez, dándose el supuesto de hecho, pueda prescindir de la aplicación del tipo según los casos.

Por el contrario, condenará al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia y, en este segundo caso, valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad y con ello la parte de los créditos insatisfechos a que debe ser condenado a pagar el administrador: "En la medida que el administrador declarado persona afectada por la calificación culpable del concurso es responsable de los hechos que han justificado tal calificación, en la misma medida también lo es de las consecuencias de la insolvencia generada o agravada por su conducta, y en concreto de la insatisfacción de los créditos concursales. Todo lo cual prueba la existencia de la relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio objeto de indemnización" (s. 29 de noviembre de 2007, RA 549/07).

La sentencia recurrida, para contradecir esta interpretación, acude también a un argumento de interpretación sistemática y argumenta que si el artículo 172.2.3º ya incluye la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados, la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC deberá responder a otro criterio de imputación, en este caso una sanción legal.

Pero, como también hemos argumentado en otras ocasiones, se puede calificar la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC como resarcitoria y no por ello duplicar la prevista en el artículo 172.2.3º LC . Una interpretación sistemática del artículo 172 LC , que regula el posible contenido de la sentencia de calificación y por ende el objeto de la calificación, permite advertir que el apartado 1 prevé que la sentencia pueda calificar fortuita o culpable el concurso, lo que habrá que hacer en atención a los criterios de imputación previstos en los artículos 164 y 165 LC , de modo que la sentencia debe "expresar la causa o causas en que se fundamente la calificación". La acumulación de causas no es baladí, pues aunque cualquiera de ellas permitiría calificar el concurso como culpable, en atención a unas y otras podremos determinar la persona o personas afectadas por la calificación y graduar el periodo de inhabilitación, así como advertir si alguna de ellas ha incidido en la generación o agravación de la insolvencia.

El resto de los apartados del artículo 172 LC resultan de aplicación en caso de que la calificación sea culpable. Entonces, el apartado 2 recoge el contenido necesario de la sentencia, mientras que el apartado 3 prevé un pronunciamiento facultativo. El verbo empleado en el apartado 2 es "contendrá", que tiene un carácter imperativo, mientras que el verbo empleado en el apartado 3 es "podrá", que lo tiene potestativo.

Según el apartado 2, "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos":

1º determinar las personas afectadas la calificación, a quien cabría imputar la autoría de la(s) conducta(s) que ha(n) permitido calificar el concurso de culpable y, en su caso, los cómplices, sobre las que se aplicarán consecuencias legales previstas en los números 2º y 3º de ese mismo apartado;

2º la inhabilitación de la persona afectada por la calificación, sin perjuicio de su graduación entre 2 y 15 años, en atención a la gravedad de las conductas;

y 3º "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a la persona afectada por la calificación sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, a la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Los daños y perjuicios a que se condenara a pagar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices van ligados a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral.

Sin embargo, el apartado 3 no afecta a los cómplices sino sólo a las personas afectadas por la calificación, y no necesariamente a todas, sino sólo a "los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso"; y, además, por su carácter potestativo y no necesario, sólo tiene sentido si va justificada por una vinculación entre la(s) conducta(s) que ha(n) permitido calificar culpable el concurso, imputable(s) a los referidos administradores o liquidadores, y la generación o agravación de la insolvencia, lo que además también suministra un criterio objetivo para graduar el alcance de la condena. Y esta responsabilidad resarcitoria se diferencia claramente de la contenida en el artículo 172.2.3º LC , sin que pueda advertirse ninguna duplicación.

QUINTO.- Llegado el momento de aplicar cuanto antecede al caso de autos, compartimos la decisión judicial de considerar culpable el concurso de ESTAMPATS MONTURIOL S.L, aunque discrepamos de la valoración de la responsabilidad concursal de su administrador.

Respecto a lo primero, ya se entienda, como hace el Juzgador a quo, que la insolvencia ya era apreciable a finales de agosto de 2004, por lo que el plazo para solicitar el concurso se extinguió a finales de noviembre, ya entendamos que el plazo finalizó en enero de 2005, como mantiene esta Sala, lo cierto es que, en efecto, existió retraso en la solicitud presentada con fecha 2 de febrero de 2005 , con incumplimiento del artículo 5 de la LC , lo que determina la aplicación del artículo 165.1º de la LC y, en consecuencia, la calificación del concurso como culpable. Ello, con arreglo a lo expuesto, no se relaciona con la agravación de la insolvencia que hubiera podido derivarse de la conducta negligente del administrador, sino con su culpa grave, que es la que determinó el incumplimiento de su obligación legal. No se ha aportado dato alguno sobre la existencia de alguna circunstancia excepcional que hubiera impedido al administrador cumplir con la obligación que le incumbía, ni en noviembre de 2004 ni en enero de 2005, por lo que el dolo o culpa grave del administrador no ha sido enervada, procediendo la declaración de culpabilidad del concurso.

Pero si se aborda la cuestión ulterior, la responsabilidad del Sr. Carlos Ramón , no llegamos a las mismas conclusiones que la sentencia recurrida. Es cierto que existen deudas por impago del alquiler de mayo a agosto de 2004 y que la sociedad tenía pérdidas, pero ello determina la situación de insolvencia que determinó el concurso, no que, finalizado el plazo legal para solicitarlo, la insolvencia se hubiera incrementado. Según el artículo 5.2 LC , en relación con el artículo 2.4 de la misma, y dado que la sociedad concursada había dejado de pagar las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2004, desde primeros de noviembre de aquel año comenzaba a contarse el plazo de dos meses para presentar la solicitud de concurso, cumpliéndose a primeros de enero de 2005, lo que nos arroja un retraso de un mes. No existe constancia de que en este mes se generaran créditos que, al resultar incumplidos, agravaran la insolvencia: la agravación de la insolvencia provocada por el retraso en la solicitud de concurso vendrá determinada por los créditos nacidos con posterioridad a dicho incumplimiento (en este caso, desde el 1 de enero de 2005) y antes de la solicitud de concurso (1 de febrero de 2005), y en concreto por el importe total de dichos créditos. Incluso si entendemos, como hace implícitamente la sentencia recurrida, que el plazo acabó a finales de noviembre, determinando entonces un retraso de dos meses, no apreciamos tampoco en qué medida ese retraso agravó la insolvencia ya concurrente. La sentencia se limita a hacer una apreciación aproximada sobre la cifra de 30.000 euros que propone la administración concursal, reduciendo la condena a 20.000, partiendo de que la insolvencia era apreciable en agosto, lo que resulta incorrecto, no ya por la imprecisión al fijar qué créditos se generaron en dicha fecha, sino también porque no computa los dos meses previstos en el artículo 5.

Por todo ello, entendemos que, si bien el concurso es indudablemente culpable por una solicitud tardía, y no fortuito como pretenden los apelantes, no se ha podido acreditar de forma bastante que la conducta del administrador agravara por ello la insolvencia de la concursada, debiendo estimarse en consecuencia el recurso en este punto.

SEXTO.- Con arreglo a los artículos 394, 397 y 398 de la LEC , no se hará condena por las costas de la alzada.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso interpuesto por la representación de ESTAMPATS MONTURIOL S.L y D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona con fecha 10 de mayo de 2007 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, manteniendo la calificación como CULPABLE del concurso de la mercantil apelante, absolvemos al administrador D. Carlos Ramón de la pretensión ejercitada en su contra al amparo del artículo 172.3 de la LC , sin efectuar condena por las costas de la alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública; doy fe.