Sentencia Civil Nº 67/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 625/2007 de 13 de Febrero de 2008

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, SECCION N. 4

RECURSO Nº: 625/2007

SENTENCIA Nº: 67/2008

FECHA: 13/02/2008

PONENTE: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

En LA CORUÑA/ A CORUÑA, a trece de Febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio DIVORCIO CONTENCIOSO, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APEALNTE DOÑA Marisol , representada en primera instancia por el Procurador Sr. Picatoste Leis y con la dirección del Letrado Sr. López Pérez y representada en esta instancia por la Procuradora Sra. Gómez Cortés y de otra como DEMANDADOS Y APELADOS DON Pedro Miguel , representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Sánchez Presedo y con la dirección del Letrado Sr. López Pérez, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre divorcio contencioso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS, con fecha 12- 6- 07 y AUTO de 29- 6- 07 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: 'Estimando la demanda interpuesta por Marisol , representada por el Procurador SR. PICATOSTE LEIS y asistida por el Letrado SR. LOPEZ PEREZ, contra el demandado DON Pedro Miguel , representado por el Letrado DON JOSE MARIA FERNANDEZ, debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio canónico con efectos civiles celebrado el día 6 de junio de 1992 en Arces entre Marisol y Pedro Miguel .

Se acuerdan las siguientes medidas:

  -Revocación de los poderes que recíprocamente se hubiesen otorgado ambos cónyuges.

  -La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre.

-Atribución de la patria potestad de forma compartida a ambos progenitores.

  -Establecimiento de un régimen de visitas a favor e Pedro Miguel consistente en: segundo y cuarto fin de semana de cada mes, desde las 10: 00 horas del sábado hasta las 21: 00 horas del domingo, debiendo efectuarse la entrega y recogida de los menores en el domicilio familiar. En cuanto a las vacaciones, el padre tendrá en su compañía a los menores la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, que se distribuirán del siguiente modo: la primera mitad de las vacaciones de Navidad se extenderá desde el día 21 de diciembre hasta el 29 de diciembre y, la segunda mitad, desde el día 30 de diciembre hasta el día 7 de enero, correspondiendo al padre la primera mitad en los años impares y la segunda en los años pares; las vacaciones de verano se distribuirán de modo que corresponderá al padre el mes de agosto en los años impares y el mes de julio e los años pares; las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en un primer periodo desde el domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo y un segundo periodo desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección, correspondiendo al padre la primera mitad en los años impares y la segunda mitad en los años pares.

La entrega y recogida de los menores se efectuará en el domicilio familiar, teniendo lugar la recogida a las diez horas del día de inicio de las vacaciones y la entrega a las 21horas del día de finalización de las mismas.

-Durante el disfrute del régimen de vacaciones no tendrá vigencia el régimen de visitas de fines de semana alternos.

-El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Curtis se atribuye a la madre.

-Fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 450 euros mensuales, siendo satisfechos por mitad los gastos extraordinarios. La pensión deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

-Se fija una pensión compensatoria a favor de Marisol en la suma de 100 euros mensuales durante un periodo de dos años, la cual se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por la esposa y se actualizará anualmente conforme al IPC.

-Imposición al esposo de la obligación de abonar las cuotas derivadas del préstamo persona suscrito con Banesto, nº NUM002 , asó como pagos de la tarjeta VISA Oro con número de contrato NUM003 . En cuanto al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, deberá ser abonado por mitad por ambos cónyuges.

-No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'. EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 29- 6- 07 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: 'No ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 12 de junio de 2007 y que ha sido solicitada por la parte demandante, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en el procedimiento de divorcio, que es instado por la demandante Dª. Marisol contra el demandado D. Pedro Miguel . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Betanzos, que decretó por tal causa la disolución del vínculo matrimonial que unía a los litigantes, fijando los efectos que de tal situación se derivan, siendo cuestionado por la actora únicamente el relativo a la pensión compensatoria, fijada en 100 euros al mes, al no compartir la cuantía de la misma, así como el carácter temporal con la que fue fijada.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos probados:

A) Que la actora y demandado contrajeron matrimonio el 6 de junio de 1992, que fruto de tal relación tuvieron tres hijos, Tania, Lucía y Adrián, de 15, 11 y 7 años de edad respectivamente.

B) El actor es encargado de obras de la empresa SHOR habiendo percibido en el año 2005 unos ingresos brutos de 23.704,73 euros, con 8.800 euros de dietas, en el año 2006, 22.511,73 euros, con 5.600 euros de dietas y en los cuatro primeros meses de 2007, 7.389,13 euros, con 1.200 euros de dietas ( f 104 ). En el acto del juicio admitió recibir al menos 1.600 euros líquidos al mes, lo que es congruente con tales ingresos brutos, amen de primas por obras concluidas.

C) La demandante trabaja en la actualidad en la entidad CARRO Y AGROFO S. C. cuidando ancianos con una retribución mensual líquida de 434 euros. Igualmente durante el curso escolar, en el Colegio público en que estudian sus hijos, percibió 100 euros al mes, de los cuales se le descontaban 80 euros del servicio de comedor de los chicos.

D) El matrimonio cuenta con una vivienda ganancial, que está gravada con un préstamo hipotecario que, a 5 de octubre de 2006, tenía un capital pendiente de amortización de 54.956,25 euros y una cuota mensual de 267,09 euros, que pagan por mitad ambos litigantes, siendo la data de su vencimiento el 1 de julio de 2037.

E) Igualmente el demandado viene satisfaciendo un préstamo personal, que a tal data asciende a 4.786,81 euros, con una vencimiento el 5 de abril de 2010 y con una cuota mensual de 132,16 euros, así como la tarjeta visa con saldo deudor de 2.314,30 euros, con amortizaciones pactadas de 150 euros mensuales, que por el tiempo transcurrido de amortización, desde la mentada certificación bancaria, ya debe estar cancelado o lo será de forma inminente, por lo que no puede computarse como carga que pese sobre su economía.

F) Se asignó a esposa e hijos el uso de la vivienda conyugal. Los gastos de electricidad, agua y teléfono son de unos 150 euros, como admitió el demandado en juicio.

TERCERO: Es obvio que las circunstancias concurrentes otorgan a la actora el derecho a la percepción de la pensión compensatoria del art. 97 del CC , toda vez que durante la convivencia conyugal vivía a costa de los ingresos del marido, por lo que la situación de divorcio le produce un desequilibrio económico en su situación anterior en el matrimonio.

A los efectos de su cuantificación, el art. 97 del CC señala que el Juez ha de contemplar las circunstancias siguientes:

A) Los convenios a los que hubieran llegado los consortes. En este caso, nada han pactado al respecto.

B) La edad y el estado de salud. En este sentido, ambos litigantes son jóvenes, el demandado cuenta con 37 años de edad y la actora con 39 años, sin que ninguno de ellos padezca ninguna limitación física, gozando de buena salud.

C) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un trabajo. En este aspecto la demandante carece de cualificación profesional, mientras que el demandado es encargado de obras de una empresa de construcción con contrato indefinido, reconociendo una antigüedad en la misma de 16 años, lo que implica una estabilidad laboral y gozar de un puesto de confianza.

C) La dedicación pasada y futura a la familia. En este sentido, durante la convivencia matrimonial la demandada se dedicó al cuidado del hogar y de los hijos comunes, como así lo admitió el demandado, dejando por ello de trabajar. Por otra parte, en su condición de cónyuge custodio, y dada la edad de sus hijos, el menor cuenta tan solo con siete años, continuará dedicándose al cuidado de los niños durante años.

D) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. En este caso, nada se ha acreditado, ni consta al respecto.

E) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. Con relación a tal extremo los litigantes contrajeron matrimonio el 6 de junio de 1992, promoviéndose la demanda de divorcio en enero de 2007, por lo que dicha convivencia fue de unos 14 años.

F) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Es este aspecto de especial importancia a la hora de la fijación temporal y cuantitativa de la pensión compensatoria, habiendo precisado el Tribunal en tal sentido los ingresos de ambos litigantes. Es necesario tener en cuenta, a los efectos de cuantificar la misma, que el demandado debe satisfacer una pensión de alimentos de 450 euros al mes, que a la actora e hijos se les ha asignado el uso de la vivienda conyugal, correspondiendo al demandado el pago de la mitad del préstamo hipotecario concretamente unos 133 euros mensuales, así como la amortización de un préstamo de 132,16 euros al mes. Sus gastos fijos son pues de 715 euros mensuales. La demandante percibe, suponiendo la vuelvan a contratar en el Colegio de sus hijos de 534 euros al mes, pesan sobre su economía abonar 133 euros de amortización de préstamo hipotecario, así como los gastos fijos de la casa de unos 150 euros, con lo que le restan 251 euros mensaules, dispone de los 450 euros que el demandado debe aportar en concepto de pensión de alimentos, es decir 751 euros para cuatro personas; mientras que el demandado gozaría de una suma en modo alguno inferior a unos 1000 euros, máxime además si tenemos en cuenta que cuando trabaja fuera de la provincia goza de dietas de manutención, que disminuyen notoriamente sus gastos mensuales, amen de las primas que percibe; por otra parte, en el 2010 amortizará el préstamo personal que grava su economía, cuyo capital pendiente no es importante.

La sentencia apelada fija una pensión compensatoria de 100 euros con carácter temporal ( 2 años ), mientras que la actora postula se fije de forma indefinida y por cuantía de 600 euros al mes. Nadie discute tal posibilidad, como resulta de la dicción del art. 97 del CC , tras su reforma por Ley 15/ 2005 , y como ya venía reconociendo la jurisprudencia, habiéndose pronunciado al respecto, resolviendo un recurso por interés casacional, la sentencia de la Sala 1ª de dicho Alto Tribunal de 10 de febrero de 2005 , cuyo interés radica en cuanto establece las pautas que han de ser valoradas a la hora de resolver sobre tal cuestión controvertida, señalando al respecto que: 'Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

CUARTO: Pues bien, a los efectos de aplicar tal doctrina, la diferencia entre los ingresos de ambos consortes son notorios y la falta de cualificación laboral de la demandada no permite dar por acreditada 'una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión', máxime además cuando es de prever que la dedicación futura de la demandante a sus hijos se prolongue en el tiempo, dada la escasa edad de los mismos, especialmente el menor de tan solo 7 años. En la tesitura expuesta consideramos que superar el mentado desequilibrio económico es realmente complicado, obrando con la dosis de prudencia a la que se refiere la doctrina jurisprudencial, por todo ello reputamos que la pensión compensatoria se deberá fijar de forma indefinida con una cuantía mensual de 200 euros, sin perjuicio de su revisión en los casos previstos en el art. 100 del CC . No somos incongruentes con la posición del demandado, que postula pensión compensatoria de 300 euros pero durante dos años, al fijarla nosotros sin limitación temporal.

QUINTO: No concurre la nulidad de actuaciones, dado que existe en los autos una prueba abundante para computar los ingresos económicos del demandado, certificado de la entidad para la que trabaja, nóminas y su propia declaración, que determina que en modo alguno concurra la denunciada nulidad de actuaciones por mor de una exigida indefensión, que, desde luego, no se concurre ( art. 238.3 LOPJ ).

SEXTO: La parcial estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no se haga especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de la alzada ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

FALLAMOS

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos modificar y modificamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, en el único sentido de fijar la pensión compensatoria en 200 euros al mes con carácter indefinido, con el mismo índice actualizador de la resolución apelada, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales de la alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/ la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/ a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.