Sentencia Civil Nº 67/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 478/2007 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000478/2007

V

SENTENCIA NÚM.:67/2008

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veinte de febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000478/2007, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000387/2004, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE PATERNA, entre partes, de una, como apelante a POWER ELECTRONICS STD, representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN VIDAL VIDAL, y de otra, como apelados a POWER ELCTRONICS ESPAÑA SL, representado por el Procurador de los Tribunales VICTORIA REIG GOMEZ, sobre COMPETENCIA DESLEAL Y OTROS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por POWER ELECTRONICS STD.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE PATERNA en fecha 13-4-2007 , contiene el siguiente FALLO: "Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la mercantil POWER ELECTRONICS LTD, representada por el Procurador Sra. Vidal Vidal contra la entidad POWER ELECTRONICS EPSAÑA S.L., representada por el Procurador Sra. Reig Gómez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, condenando al acto4 al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por POWER ELECTRONICS STD, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. POWER ELECTRONICS LTD presentó demanda contra POWER ELECTRONICS ESPAÑA SL acumulando dos acciones; la primera reivindicatoria de marca con apoyo en el artículo 3.3 de la Ley de Marcas 32/1988 interesando se declarase que la actora es titular y usuaria de la marca extraregistral "power electronics" al haber sido solicitada por la demandada con fraude de los derechos de la demandante; subsidiariamente con apoyo en el artículo 3.2 de tal Ley , la nulidad de la marca "power electronics" por crear confusión con la marca notoria de la demandante; y subsidiariamente a las anteriores la nulidad de la marca "power electronics" con apoyo en el artículo 13.b) Ley de Marcas 32/1988 ; interesando se declare que ha realizado actos de la violación de la marca extraregistral de "Power Electronis Ltd" y se le condene a cesar en el uso en la página web y en sus productos del distintivo "power electronics". La segunda acción de competencia desleal pidiendo se declare que la interpelada ha realizado actos de competencia desleal y se le condene a la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia acogiéndose las bases estimativas fijadas en el escrito (no obstante en la fundamentación se fijó como cuantía de daños y perjuicios la suma de 4.185.563,24 euros), la condena a publicación de la sentencia en dos revistas o periódicos de difusión nacional asi como se condene a la demandada a cesar en el uso en su página web y productos de informaciones engañosas, incorrectas y falsas.

Planteada la demanda ante los Juzgado de Valencia y repartida al Juzgado Primera Instancia 5 de esta capital, la demandada planteó declinatoria por falta de competencia territorial al considerar competentes a los Juzgados de Paterna. El Juzgado Primera Instancia 5 Valencia dictó auto 25 mayo 2004 , estimando su falta de competencia territorial, remitiendo los autos al de igual clase de Paterna.

La demandada planteó contestación alegando como excepciones procesales : 1º)Falta de legitimación ad procesum por carecer de existencia la mercantil demandante; 2º) Falta de legitimación activa ad causam de la demandante por carencia de título frente a la demandada; 3º) Defecto en el modo de proponer la demanda por indebida acumulación de acciones; 4º) Defecto en el modo de proponer la demanda por incumplimiento del requisito de solicitud de registro de marca con carácter previo; 5º) Prescripción de la acción de competencia desleal; y en cuanto a hechos de fondo se oponía a los alegados de contrario.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia 1 Paterna desestima la demanda al apreciar la falta de legitimación de la demandante por no existir la sociedad actora, careciendo de acción, imponiendo las costas del procedimiento a la demandante.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora alegando como motivos que ahora se enuncian 1º) Error de valoración de la prueba respecto a la estimación de la falta de legitimación activa de Power Electronics Ltd, con infracción del artículo 216 Ley Enjuiciamiento Civil ; 2º) Quebrantamiento de las formas esenciales por infracción de las normas reguladoras de la sentencia con infracción del artículo 218 Ley Enjuiciamiento Civil y artículo 24 Constitución Española , por no decidir los puntos litigiosos, debiendo el Tribunal ad quem pronunciase sobre tales cuestiones (existencia y naturaleza jurídica de las relaciones entre las litigantes; reivindicación de la marca "power electronics"; actuaciones de competencia desleal como usurpación del , reproducción de los productos electrónicos de la demandante.etc; 3º) Subsidiariamente nulidad de actuaciones procesales por infracciones esenciales del procedimiento para que se repongan las mismas a efectos de subsanar la demandante el defecto señalado en sentencia, razones por las cuales interesaba de esta Sala una sentencia que revocase la de instancia y estime íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda o subsidiariamente se declare la nulidad del juicio.

Por la parte demandada se formuló oposición al recurso interesando ; 1º) En primer lugar la confirmación de la sentencia del Juzgado; 2º) Subsidiariamente de acogerse la legitimación activa de la demandante, se estime la excepción de acumulación indebida de acciones; no entrándose a conocer de la acción referente a la reivindicatoria de marca y sus subsidiarias; 3º) Alternativa o subsidiariamente se estimase la prescripción de la acción de competencia desleal; 4º) Se estime el defecto formal de formal en proponer la demanda y no entrar a conocer de la nulidad de la marca por no solicitarse por la actora su registro: 5º)Por último la desestimación de ambas acciones acumuladas.

SEGUNDO. El Tribunal no acepta el fundamento de la decisión del Juzgado, desestimando la demanda por una cuestión adjetiva, cual es, a pesar de la confusión terminológica de la resolución recurrida, la falta de capacidad de la demandante.

En primer lugar conviene precisar que una de las finalidades de la audiencia previa en el juicio ordinario fijadas por el legislador (artículo 414.1 párrafo segundo Ley Enjuiciamiento Civil ) es resolver a tal momento las cuestiones de carácter procesal que obstaculicen dictar una sentencia sobre el fondo y de ahí, se deban resolver en tal acto procesal precisamente para evitar realizar trámites procesales(hasta sentencia) inútiles y contrarios al principio de economía procesal y por tal motivo, la intención del legislador que el proceso culmine con sentencia y resuelva definitivamente todos los puntos litigiosos (artículo 218 Ley Enjuiciamiento Civil ). Pues bien, la actuación del Juzgado conculca tales directrices y artículos, porque planteada ya desde la contestación a la demanda la falta de legitimación ad procesum de la actora, tildaba de inexistente la sociedad encabezadora del escrito iniciador del proceso y opuesta la demandante a tal excepción, la Juez en la audiencia previa la rechazó, no por argumentos referentes a su proposición y oposición, sino por entender era cuestión de fondo a resolver en sentencia ; decisión improcedente pues la capacidad o personalidad(que se corresponde con la clase de legitimación denunciada) es un presupuesto procesal de orden público y que invocado por el contrario, precisamente el artículo 416.1.1º y 418 de la Ley Enjuiciamiento Civil exige su solución al momento de la audiencia previa, no en sentencia. La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 no acoge ni positiviza la diferenciación doctrinal y jurisprudencial habida bajo el marco de la antigua Ley Enjuiciamiento Civil de 1881 , distinguiendo ante la ausencia de regulación legal, entre falta de legitimación ad procesum y de legitimación ad causam, terminología que aún siendo costumbre en el foro seguir usando con tal nominación, dicha dicción jurídica carece de apoyo legal, pues la actual Ley procesal viene a regular y distinguir entre capacidad y personalidad(artículo 6 ) y legitimación( artículo 10) sresultando la primera ha tratar y solucionar imperativamente en la audiencia previa. La confusión de aspectos jurídicos en la sentencia es palmaria al derivar y equiparar la falta de capacidad a la falta de acción o falta de representación, aspectos no planteados por los litigantes y ajenos por completo a la capacidad o personalidad de los litigantes y cuya única explicación es justificar el momento en que la Juez resolvió dicha cuestión que ya se ha expuesto resulta de todo punto contrario a la normativa procesal.

En segundo lugar, visto el contenido de los autos y dado que la sociedad demandante es israelí, con la demanda se presentó el poder notarial otorgado en aquel país, instrumento donde el Notario(que además es traductor, función perfectamente válida conforme al artículo 144 .2 de la Ley Enjuiciamiento Civil ) afirmó figurar tal sociedad inscrita en el registro mercantil. La demandada aporta unos documentos emitidos por un Abogado de aquel estado (Sr Kadosh) donde se narra por la información telemática obtenida del Registro Mercantil israelí que no existía registrada una sociedad con el nombre dado en este procedimiento, pues la traducción de la nominación en hebreo con la cual está inscrita resultaba ser "Handasat Hespeck LTD" ; cuya traducción al inglés significaba " Power Enginerrering Ltd" y de éste al castellano " Ingenieria de Potencia SL" y de estos instrumentos aportaba traducción jurada. En el acto de la Audiencia Previa la demandante advertía que conforme a la legislación Israeli, las sociedades podían inscribir su denominación en caracteres hebreos y en caracteres latinos y estaba de acuerdo con la traducción invocada de contrario en cuanto correspondía a la derivada de las letras hebreas, pero también estaba inscrita la sociedad en idioma inglés con la nominación "Power Electronics (1980) Ltd" y aportó certificados emitidos y traducidos por el mismo notario que autorizó el poder de representación procesal. Ante tal tesitura, la Juez acordó librar como prueba una comisión rogatoria al Registro Mercantil de Israel para en resumidas cuentas determinar si PoWer Electronics (1980) Ltd constaba como sociedad mercantil inscrita en el registro y la contestación claramente es positiva según consta a folios 723, 729 y 730; sin que pueda valorarse el documento aportado por la demandada en la oposición al recurso de apelación al haberlo denegado esta Sala como medio de prueba. La Juez como certeramente apunta el recurrente obvia por completo dicha prueba documental que entendemos de carácter esencial para dilucidar tal cuestión siendo por ende claro el error cometido en la valoración probatoria para dilucidar esta cuestión. Resulta plenamente contradictorio la razón de la Juez de no acreditar la actora su existencia con la denominación con que se presenta en el Juzgado español y omitir por completo sin mención alguna al propio resultado de la prueba documental acordada por al Juez para determinar la existencia de tal sociedad con esa razón social.

En consecuencia acreditada la existencia de Power Electronics (1980) Ltd , constituida como sociedad mercantil e inscrita en el registro mercantil de su país, debe rechazarse la falta de capacidad o personalidad denunciada por la parte demandada.

La anterior decisión provoca que la Sala tenga que entrar a solucionar todo el resto de cuestiones planteadas en el procedimiento y sobre las cuales la sentencia del Juzgado Primera Instancia dada su singular actuación ha omitido pronunciarse, sin reponer las actuaciones al momento de dictarse sentencia en el Juzgado pues no es peticionado por los litigantes, toda vez que la nulidad de actuaciones pedida por la demandante amen de deducirse con carácter subsidiario, forma impertinente, pues las garantías procesales es cuestión a invocar con carácter primario a la solución del fondo, lo era para el caso de confirmarse la razón de la Juzgadora, situación que no acontece.

Por lo expuesto procede la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

TERCERO. Siguiente tema a solventar es la indebida acumulación de acciones en la demanda, denunciada por la interpelada y reproducida e interesada en su pliego de oposición al recurso.

Estima indebida la acumulación de la acción de marcas con la de competencia desleal al tenerse que plantear de forma separada por corresponder a Juzgados competentes territorialmente diferentes, por tanto son acciones incompatibles entre si, peticionando se conociese sólo de la acción de competencia desleal.

Es de tener presente que la demanda se presenta en Febrero de 2004 y por tanto antes de la entrada en vigor de los Juzgado de lo Mercantil (competentes objetivamente de forma exclusiva y excluyente para conocer de las acciones entabladas en la demanda conforme al artículo 86 ter. 2 a, Ley Orgánica del Poder Judicial ) y ya la demandada planteó declinatoria denunciando la falta de competencia territorial del Juez de Primera Instancia Valencia al que se turnó el conocimiento de la demanda quien dictó resolución estimando ser las acciones deducidas acumulables y conforme al artículo 53 de la Ley Enjuiciamiento Civil el Juzgado Primera Instancia de Paterna, competente territorialmente para su conocimiento; resolución sobre la cual no cabía recurso , pero tampoco las partes plantean ni reproducen en esta alzada, por lo cual la cuestión acerca de la competencia territorial es firme e inmodificable. Ello se viene a decir porque el sustento de la inviabilidad acumulativa de esas dos acciones se ciñe exclusivamente a que el Juzgado Primera Instancia competente territorialmente para cada una de ellas es diferente(conforme a la legislación procesal vigente a fecha de demanda), cuando conforme al artículo 73 de la Ley Enjuiciamiento Civil , la competencia territorial no es obstáculo procesal para la acumulación de acciones, sino es la competencia objetiva o por razón de la materia, pues el Juzgado ante el que se insta tal acumulación de acciones ha de ostentar tal competencia material, aspecto ajeno al argumento sustentador de la demandada.

Por consiguiente y a tenor de aquella legislación adjetiva , la acumulación de las acciones impetradas por la demandante resultaba perfectamente viable.

CUARTO. Como se ha tenido en el procedimiento como principal la acción de competencia desleal , determinante para fijar la competencia territorial, procede iniciar la solución en cuanto al fondo litigioso por tal clase de acción.

El primer aspecto a tratar es la prescripción de la misma, igualmente invocada por la demandada en la alzada al amparo del artículo 21 de la Ley Competencia Desleal , centrada en conocer la demandante el acto imputando desleal a Power Electronics España SL desde 26 enero 2002; luego envía la carta reclamativa en 7 de febrero de 2003 y no es hasta el día 17 febrero de 2004 cuando plantea la demanda, concurriendo dos espacios temporales donde trascurre el plazo del año fijado en el precepto legal citado.

La defensa no puede ser admitida toda vez que la interpelada da por supuesto que la fecha inicial del cómputo del plazo anual se inicia desde 26 enero 2002 por asi -se dice- conocer desde ese momento la actora los actos de competencia desleal conforme al hecho séptimo de la demanda. Una lectura atenta de tal ordinal fáctico en modo alguno puede conllevar a admitir esa conclusión pues en esa fecha acontece una reunión entre las empresas litigantes ante el cese de pedidos por la empresa española, pero ello no puede significar que la actora conociese los actos de competencia desleal imputados en el proceso a la demandada y por tanto, la fecha de inicio del cómputo del plazo corre desde la carta de 7 febrero 2003(doc. 57 demanda, entregada a su destinataria el día 10-2-2003) contestada por burofax por su receptora en fecha de 28 febrero 2003(doc 58) en la que advierte concurrir en tales actos concurrenciales y por tanto como la demanda se presenta el 10-2-2004 no ha transcurrido el año legal para tal efecto prescriptivo.

QUINTO. El núcleo esencial de la competencia desleal proclamada por la entidad demandante reside en que la demandada ha desplegado un plan preconcebido e intencionado para abusando del contrato de distribución que ligaban a ambas empresas, resolverlo unilateralmente, para usurpar el "Know how" con el logro de obtener el adecuado conocimiento para fabricar un arrancador y reproducir dicho producto, apropiándose fraudulentamente de la marca "power electronics" y con la captación de empleados( Luis Alberto ) desleales de la empresa demandante ,quedarse con la cuota de mercado. Invoca los artículos 2, 6, 7, 11, 12, 13 y 14 de la Ley Competencia Desleal .

La Sala en cumplimiento del artículo 456-1º de la Ley Enjuiciamiento Civil , revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y vistos los diversos soportes de grabación audiovisual, concluye con la inexistencia de actos desleales y concurrenciales en mercado por parte de la demandada denunciados de contrario.

Sin perjuicio de que efectivamente la relación contractual habida entre litigantes se enmarca dentro de la distribución en exclusiva por la cual la sociedad israelita vendía arrancadores( los variadores está admitido que desde inicio de contrato no fueron suministrados)a la empresa española que a su vez revendía a sus clientes en territorio nacional tal relación quebró largó tiempo después(unos dieciséis años; no siendo objeto de este procedimiento la cuestión de tal resolución contractual y por ende tampoco indemnización por tal efecto) en autos queda acreditado que quien fue empleado(ingeniero) de la demandante y despues de ABB Drive, Sr Luis Alberto cuando pasa a colaborar con la empresa demandada ya había sido despedido de ABB Drive y no como dijo el legal representante de la demandante, un fin de relación laboral por mutuo acuerdo, cuando en autos se ha aportado documental referente a tal despido(carta por la cual se prescinden de sus servicios f.363); también el legal representante de la demandante (Sr. Simón) en acto del juico reconoció en su interrogatorio mediar indemnización y por último porque el Sr Luis Alberto ha intervenido como testigo afirmando tal despido e indemnización y si bien dicho testimonio podía ponerse en entredicho dada la relación profesional de colaboración con la demandada, reporta conforme al artículo 376 Ley Enjuiciamiento Civil su declaración plena fuerza probatoria al ser coincidente con la documental referida y con la manifestación del Sr Simón. Por tanto nula captación ilícita del trabajador acontece pues no concurre elemento alguno de los exigidos en el artículo 14 de la Ley Competencia Desleal , pues cuando la demandada inicia su colaboración con Luis Alberto , éste ya no es trabajador ni de la actora ni de la empresa en que el legal representante de la actora es a su vez director general, ABB y el Sr Luis Alberto no resuelve su contrato laboral con esta última sociedad infringiendo deberes contractuales sino que es despedido.

El resto de actos desleales se basan en que la demandada ha reproducido el producto (arrancador) que compraba a la empresa demandante, aprovechándose del conocimiento que reportaba el contrato de distribución y ofertando un producto que al ser reproducción genera confusión en los destinatarios.

Se han practicado tres pruebas periciales cuyos autores además han intervenido en el acto del juicio. Con la demanda se aporta un informe emitido por Paulino dictaminando "similaridades" entre el arrancador de la demandada(V5) y el de la actora (PED START) en transformadores de corriente, método de operación y comparación del PCB.

La parte demandada aportó informe pericial elaborado por el Sr Juan Francisco de la Universidad Politécnica de Valencia, departamento de Ingeniería Electrónica. Después de analizar ambos productos concluye como resultados tras su comparación en que el V-5 presenta una tecnología y prestaciones superiores al Mega Start, ofreciendo claras ventajas competitivas situándolo dentro de la gama alta dentro del mercado de arrancadores mientras que el otro se sitúa en la gama media.

Por último se ha practicado a instancia de la demandante una pericial de designación judicial cuyo autor( Inocencio , Ingeniero Técnico Industrial) también intervino en el acto del Juicio y resulta sorpresivo que la apelante se apoye en dicha prueba para sostener que el arrancador fabricado por la demandada es idéntico al de la actora cuando precisamente de tal prueba y de las manifestaciones en juicio de ese perito resulta todo lo contrario, al emitir el especialista afirmaciones tan tajantes como que uno no podría operar con el otro y viceversa ; que si bien las conexiones y dimensiones eran idénticas por ser standars, en los aspectos por el examinados concluía que el V5 no estaba basado en el Start y no reportaban las mismas características. Esta Sala, dada la importancia evidente que se dio a tal prueba pericial, en atención a la disparidad de los informes de parte y porque además la pericial judicial fue instada por la actora y se ha desarrollado con un examen y comprobaciones técnicas mucho mas exhaustivas( observados los análisis técnicos adjuntados con el dictamen), da plena eficacia a los resultados de la misma y por tanto es de concluir que dichos productos eléctricos son diferentes y diversos y por tanto no puede sostenerse la copia afirmada por la actora y en consecuencia los actos de engaño, aprovechamiento de reputación ajena y violación de secretos fundados en dicha conducta tienen que ser desestimados.

Por consiguiente la acción de competencia desleal se desestima así como las peticiones derivadas entre las cuales se encontraba la indemnización de daños y perjuicios.

SEXTO.- Paso siguiente es analizar la acción relativa a la normativa de marcas y la primera cuestión a tratar, es la normativa aplicable al caso, presupuesto de obligado cumplimiento para este Tribunal a la hora de resolver el litigio en sentencia conforme impone el artículo 218.1 párrafo segundo de la Ley Enjuiciamiento Civil cuando dice: "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas legales aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

La causa de pedir de la acción principal y subsidiarias marcarias se centran en la solicitud por la parte demandada ante la OAMI de la marca "power electronics" en fecha de 1-2-2001 y su publicación en 14 enero 2002. La demanda iniciadora del presente procedimiento es de fecha 10-2-2004 y en el año 2005 se ha otorgado por la mentada oficina el registro de la marca a la demandada.

Con tales parámetros atendidas las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley 17/2001 , no puede ampararse que la normativa aplicable para solventar el litigio sea la Ley de 32/1988 de 10 de noviembre , toda vez que el actual procedimiento judicial se inicia una vez vigente la Ley 17/2001 y anterior a tal data la demandada no ostentaba derecho de marca. Si bien la actual Ley de Marcas no distingue en el régimen transitorio entre tramite adminsitrativo y acciones judiciales (como efectuaban las Disposiciones Transitorias de la Ley 32/1988 ) y habla únicamente de procedimiento, el contenido de la Disposición Transitoria Primera hay que entenderlo según el procedimiento entablado sea administrativo o judicial y que comenzado bajo la antigua Ley se sigue tramitando bajo tal impero legal, pero iniciados bajo la entrada en vigor de la Ley 2001 ,es ésta la aplicable, y como en el presente caso donde la acción judicial se plantea dando salida al actual proceso una vez vigente la Ley citada.

La primera consecuencia de tal premisa es el rechazo de defecto en el modo de proponer la demanda que la interpelada adujo en contestación (ordinal cuarto)porque la contraria no había planteado la solicitud de registro de marca conforme imponía el artículo 3.2 Ley de Marcas de 1988.Tal cuestión fue rechazada en la audiencia previa por la Juez de Instania (resolución en este punto por cierto no recurrida en reposición por la demandada tal como se observa del soporte de grabación, pues dicho recurso se limitó a la decisión judicial sobre la falta de capacidad y acumulación de acciones) y en oposición al recurso de apelaciónse vuelve a reiterar. Baste para su rechazo que tal exigencia de la precedente Ley marcaria no se contiene en la actual dado que se permite la oposición a la solicitud de registro.

En todo caso, las acciones entabladas por la demandante están también regladas en la nueva normativa marcaria y seguidamente se solucionarán conforme a dicho cuerpo legal.

SEPTIMO La acción reivindicatoria se entabló al amparo del artículo 3. 3 del precedente texto legal que tiene idéntico reflejo en el artículo 2.2 de la actual Ley . La demadante imputa fraude de sus derechos a la demandada al solictar y obtener durante el actual proceso judicial, el registro de su marca "power electronics" y ello sobre la base de infringir los acuerdos adoptados entre ambas sociedades en 1992 reflejados en el documento 14(traducido dentro el documento 11 y que asu vez de igual manera reflejan los documentos 51 y 52). Conforme a tal instrumental la demandante afirma autorizó a la interpelada al uso de su marca "power electronics" sólo en los productos de la actora. Son varias las consideraciones para rechazar dicha acción cuya primera exigencia es que el reivindicante sea perjudicado en cuanto titular de derechos sobre una marca violentados por la actuación maliciosa de quien solicita u obtiene su registro y al caso falla tal premisa pues la actora no es titular de marca alguna, pues a pesar de las constantes menciones en su escrito principal a su marca, la actora lo único que ostenta es una denominación social. El derecho de marca en la redacción del artículo 1 tanto de la antigua como de la actual Ley de Marcas se adquiere por su registro válido y la demandnate no ostenta ese derecho. Cierto es que la normativa concede igual protección al titular de marca notoria o renombrada no inscrita, pero tampoco concurre tal protección en el presente caso por lo que despues se dirá. En segundo lugar la actora aceptó y consintió el cambio de la denominación social de la demandada pasando de denominarse CEYM a llamarse Power Eelctronics España en agosto de 1993 y desde esta data ha venido usando dicho nombre social que por otra parte no es objeto de reclamación o pretensión alguna en el presente litigio. En tercer lugar el acuerdo proclamado violentado (documento 14 cuya traducción viene conformada por los itigantes) , dice en lo que interesa : " 1. Power Electronics España. Se acepta el nombre. Solamente será puesto en los productos de P.E. El logotipo será el mismo de CEYM. La nueva empresa cumplirá con los acuerdos y confidencialidad existentes como CEYM". Nada se dice sobre una marca sino de un nombre con el cual cambia la denominación de la demandada y se colocará en los productos de la la actora comercializados por la demandada y además llevaran el logtipo de CEYM. Luego resulta inviable reivindicar aquello de lo que no se demuestra ostentar derecho y la actora es de reiterar no justifica fuese titular de la marca "power electronics" ni tampoco cesión de derecho alguno sobre la misma a favor de la demandada violentado por su conducta en la solcitud de registro.

Subsidiariamente, se entabla la acción de nulidad conforme al artículo 3.2 de la Ley 32/1988 que tendría su parangón aunque no idéntico en el actual artículo 8 basado fácticamente en ser la demandante usuaria de una marca extraregistral (power electroniccs) de carácter notorio en el sector creando confusión con productos similares. (El antiguo artículo 3.2 iniciaba con "sin embaergo el usuario de una marca anterior notoriamente conocida en España por los sectores interesados podrá reclamar ante los Tribunales la anulación de una marca registrada para los productos idénticos o similares que puede crear confusión con la marca notria"). Al caso quiebra que "power electronics" fuese marca notoria usada por la demandada pues amen de la razón expuesta precedentemente, los intrumenros aportados con la demanda para justificar dicha notoriedad de manera alguna la adveran. El documento 4 es un certificado de la empresa REPELEC (señalada en ser distribuidora de productos eléctricos de la demandante en Suiza) afirmando que desde 1983 vende productos de Power Electronics bajo la marca power electronics. En cambipo del catálogo (documento 5) y pasquín de tal sociedad (documento 6) no hay mención alguna a la marca "power electronics" ni tampoco a la entidad demandante, por lo que de tal prueba en absoluto se acredita no sólo la notoriedad en España, sino incluso en Europa. El documento 7 es mera hoja comercial relativo a la distribución en EE.UU(en tres estados) del producto arrancador PE-Start que si lleva incorporado la firma Power Electronics, pero con ello, tampoco se acredita la notoriedad exigida en los términos fijados en el artículo 8-2 de la Ley de Marcas mas cuando en el acto del juico han intervenido como testigos el legal representante de Aqua Murcia y el Ingeniero de Aguas Valencia SA(empresas consumidoras desde hace años de tales productos arrancadores) desconociendo no sólo marca de la demandante sino a la propia actora, no aportando la demandante prueba alguna de ser conocida en España.

La siguiente acción de nulidad subsidiaria es por haberse concedido la marca en contra de la prohibición del artículo 13.b de la Ley de 1988. Dicho precepto establecía no poder registrarse como marca el nombre civil, asi como el nombre,apellido o seudónimo o cualquier otro medio que para la generalidad del público identifique a uan persona distinta del solciitante.Dicho precepto tiene su parecido reflejo en el artículo 9 de la Ley de Marcas , pero ya distingue, dada la diferenciación en la legislación actual entre marcas y nombres comerciales( artículo 1 ) entre el nombre civil de las personas fisicas(a que refiere el antiguo artículo 13 b) y el de las denominaciones sociales( artículo 9.1 d)) no mentado en la precedente Ley y razón primera para rechazar dicha acción. En segundo lugar porque cuando se entabla la demanda, la marca no está concedida. Por último reproducir la negativa a que la demandante sea titular incluso de un nombre comercial notorio.

Por las razones expuestas, igualmente la acción de marcas ha de ser desestimada.

OCTAVO. En orden a las costas procesales, como la demanda se desestima se mantiene el pronunciamiento en ese punto de la sentencia del Juzgado Primera Instancia si bien por desestimación en el fondo de todas sus prtetensiones en aplicación del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

No se efectúa pronunciamiento de las costas de la alzada pues si bien formalmente el fallo de la sentencia se mantiene, lo es por argumentos plenamente diferentes al adoptado en la isntancia.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del Juzgado Primera Instancia 1 Paterna en autos juicio ordinario 387/2004 y rechazándose la excepción de falta de capacidad o personalidad de la entidad demandante, se desestima la demanda, absolviendo de sus pretensiones a Power Electronics España SL, imponiéndose a la parte demandante las costas procesales de la instancia, sin pronunciamiento de las devengadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.